Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4479/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0001541 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004479 /2017 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000500 /2015
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
RECURRIDO/S D/ña: Montserrat
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4479/2017, formalizado por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO
ESTATAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 500/2015, seguidos a instancia de Montserrat frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Montserrat presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primeiro.- Montserrat solicitou a prestación por (leSemprego o 15/01/2014 e tiesa mesma dala se ¡le recoñeceu cunha duración (le 630 días , base reguladora de 47,17 euros ao día e data (le inicio de 4 de xaneiro de 2014. Segundo.- 0 17 de decembro (le 2014 a Inspección (le Traballo e Seguridade Social elaboron anua acta de infracción que consta nos folios 46 e ss dos autos e cuxo contído se dó por i ntegramente reproducido. Terceiro.- 0 5 de marzo de 2015 a Inspección de Traballo e Seguridade Social emitiu unha proposta de extinción da prestación dende o 4 de xaneiro de 2014 e reintegro das cantidades indebidamente percibidas. Cuarto.- Tras a tramitación (lo expediente correspondente, o SEPE ditou a resolución do 17 (le marzo (le 2015 ¡)ola que acordaba a extinción da prestación deude 0 4 (le xaneiro (le 2014 e reintegro (las cantidades, no sen caso, indebidamente percibidas. A reclamación previa foi rexeilada por resolución (10 5 de inaio de 2015. Quinto.- Montserrat preslon servizos para a entidades LÁCTEOS CASA MACÁN, sendo a súa categoría profesional a de peón e sendo (le aplicación o Convenio colectivo estatal (le industrias lácteas.

As bases (le cotización da traballadora durante o ano 2013 ascenden a 254,24 euros (xaneiro), 864,92 euros (febreiro), 987,72 euros (marzo), 939,26 euros (abril), 15 12,42 euros (malo), 11 09, 15 euros (xuíio), 1 1 65,22 euros (xullo), 1512,48 euros (agosto), 1512,42 euros (setembro), M2,1() euros (outubro), 1387,61 euros (novembro) e 1512,48 euros (decembro). A traballadora foi despedida alegando causas disciplinarias, con efectos do 3 de xaneíro de 2014 e sen que se formulase impugnación xudicial.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Acollo a demanda formulada por Montserrat contra o Servicio Público de Empleo Estatal (le tal xeito que fica revogada a resolución do 4 de xaneiro de 2014.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión deducida en la demanda en la que se pretendía se dejara sin efecto la sanción impuesta consistente en extinción de la prestación por desempleo.

Contra dicha sentencia interpone recurso la representación procesal del SPEE, con amparo en un primer y único motivo, con sede en el art. 193 c), de la LRJS .



SEGUNDO.- El motivo de derecho, con sede en el art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción del art.

53 2º del RDL 5/2000 de 4 de agosto que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y la DA 4ª de LA Ley 42/1997 de 14 de noviembre ordenadora de la Inspección de Trabajo y SSTCC que cita.

Se aduce, en síntesis, la presunción de certeza de los hechos apreciados por la inspección de trabajo, y que de los mismos puede presumirse la existencia de fraude que justifica la resolución impugnada.

De acuerdo con el art. 53.2 LISOS , los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción tendrán presunción de certeza. La presunción de certeza de la que gozan las actas de infracción y los informes de la Inspección de Trabajo, en su caso, desplaza la carga de la prueba al administrado, de suerte que es éste quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección. Ello no excluye un control jurisdiccional de los medios empleados por el inspector, exigiéndose asimismo que el contenido de las actas determine las 'circunstancias del caso' y los 'datos' que hayan servido para su elaboración. El Tribunal Supremo ha afirmado que la presunción de veracidad atribuida a las actas de infracción se explica por la imparcialidad y especialización que en principio debe reconocerse al inspector actuante, pero esta presunción de certeza se limita a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditativos por medios de prueba consignados en la propia acta, pero no alcanza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( STS de 14 junio 1990 [Recurso de casación por infracción de ley, RJ 19905073]; STS de 16 junio 1988 [Recurso de casación por infracción de ley, RJ 19885404]; asimismo, la STSJ de Aragón de 11 de febrero de 2013 (Recurso Suplicación nº 31/2013 ) y la STSJ de Cantabria de 18 de enero de 2013 (Recurso suplicación nº 944/2012 ).

Dispone el artículo 6.4 del Código Civil , que 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la indebida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'. Por lo que respecta a la doctrina jurisprudencial, tal como hemos recordado en anteriores pronunciamientos, es reiterada al afirmar que el fraude de ley no presume, sino que ha de ser acreditado por quien lo alega, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( sentencias del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1.993 , 18 de julio de 1.994 , 25 de mayo de 2.000 , 21 de junio de 2.004 , 14 de marzo de 2.005 , 14 de mayo de 2.008 , y 3 de mayo de 2.010 , entre otras). Del mismo modo, la doctrina del Alto Tribunal, rectificando criterio aislado anterior en que se había indicado que el fraude de ley no podía derivarse de meras presunciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1.990 ), de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas las presunciones del artículo 1.253 del Código Civil (derogado por disposición derogatoria única 2-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.999 , 24 de febrero de 2.003 , 21 de junio de 2.004 , y 12 de mayo de 2.009 ). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2.008 , 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 253 CC cuando entre los hechos demostrados ...

y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)' ( sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2.013 ).

En tal sentido el primer hecho objetivo que constata la Subinspectora de Trabajo es que en las nóminas se han incrementado las bases de cotización en los últimos meses, justo antes del despido. El despido tiene efectos del 3 de enero de 2014 y la actora cotizó en enero de 2013 (un año antes) por una base de 854,24 euros, lo mismo o parecido que en el mes de febrero de 2013 (864,92 euros); algo más en marzo de 2013 (987,72 euros) y en abril de 2013 (939,86 euros). Pero en el mes de mayo la base de cotización se eleva hasta los 1.512,48 euros, lo que a juicio de la inspección no se justifica en atención a la aplicación del convenio colectivo estatal (esa misma base de 1.512,48 euros aparece en los meses de septiembre, noviembre y diciembre de 2013; en octubre de 2013 es de 1.387 euros).

El Convenio colectivo estatal del sector de las industrias lácteas y sus derivados suscritos con fecha 4 de febrero de 2013, y aprobado por Resolución de 25 de abril de 2013 de la Dirección General de Empleo, fue publicado en el BOE de 13 de mayo de 2013. En él se establece el salario anual de un peón en la cantidad anual de 13.650 euros, para el año 2013, lo que hace una cantidad mensual con prorrateo incluido de 1.137,5 euros al mes. En fecha 12 de mayo de 2015 se publicaron las tablas del 2014, y el salario anual de un peón ascendió a 14.064,05 euros, lo que supone 1.172,00 euros al mes, incluido el prorrateo.

Ese superior salario, según convenio, que le correspondería percibir a la actora en el año 2013, y que en efecto no percibía en el primer cuatrimestre de ese año, justifica el aumento de la base de cotización del mes de mayo y que se presume derivado del abono de los atrasos, pues precisamente en el mes de mayo (fecha de la publicación del convenio) se publican las nuevas tablas salariales, y se detecta con claridad que la trabajadora venía cobrando en el año 2013, y con anterioridad, un salario y una base de cotización muy inferior a la convencionalmente prevista. Por otro lado, el incremento de mayo de 2013 no absorbe el total de las diferencias devengadas en el primer cuatrimestre que se cuantifican en unos 903,26 euros. Veamos lo que sucede con posterioridad: en junio y julio su base de cotización se ajusta más o menos a lo que le correspondería percibir según convenio, de modo que en esos meses no se compensan las diferencias todavía existentes. Solo con el incremento de las bases de cotización de los meses septiembre y octubre (1.512 euros y 1387 euros) podría entenderse compensada la trabajadora en relación a esas diferencias de salario y cotización previamente existentes, pero ello en relación al año 2013, pues bien pudiera ser que las hubiese en el año 2012. De este modo, lo único que se detecta es una irregular práctica administrativa a la hora de regularizar la empresa la infracotización acreditada derivada de venir abonado un salario muy inferior al previsto en el convenio, pero no puede presumirse de ello la voluntad de elevar la base reguladora de una futura prestación de desempleo, y a su vez la evidencia de una connivencia entre empresario y trabajador para su obtención, tras un despido de índole disciplinaria que no fue impugnado por la trabajadora, pues la base reguladora de la prestación por desempleo se calcula sobre las bases de cotización de los 180 días inmediatamente anteriores a la fecha de la situación legal de desempleo, y el aumento de las bases de cotización además de venir explicadas, en parte, por la aplicación del convenio, no se ha producido en relación a todo el período de cálculo de la prestación de desempleo, lo que no permite hablar de indicios suficientes de fraude y concluir en la existencia de una voluntad de las partes en extinguir el contrato sin indemnización, pero sustituida con la percepción de la prestación por desempleo incrementada de ese modo expuesto.

La conducta imputada a la trabajadora es la connivencia con el empresario para la obtención de las prestaciones de desempleo. Dicha connivencia es el resultado de una deducción, así lo reconoce la propia gestora. Los hechos de los que se deduce la connivencia es ese incremento de la base de cotización precisamente justo antes del despido, seguido por el hecho de un despido, que no fue impugnado, con la consiguiente obtención de la prestación por desempleo incrementada de un modo excesivo. Pero como acertadamente indica la juzgadora de instancia la no impugnación del despido no es un indicio del que pueda deducirse el fraude, pues el ejercicio de la tutela judicial efectiva es un derecho de índole individual, y no puede exigirse a la trabajadora que impugne el despido en todo caso para acceder a la prestación de desempleo, a la que tiene derecho por su período de ocupación cotizado y por la existencia de una causa legal de desempleo como es el mismo hecho del despido. Por tanto el fraude se sustenta solo en el incremento de las bases de cotización, que como hemos visto no se extiende a todo el período que sirve para el cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo y que ha resultado explicado cuando menos hasta noviembre de 2013.

En suma, no puede deducirse la connivencia entre la trabajadora y la empresa en el despido a los efectos de obtener el desempleo, de modo que la sentencia de instancia no infringe los preceptos que como denunciados invoca la parte recurrente, al concluir de forma acertada en la inexistencia de fraude. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del SPEE, contra la sentencia de fecha 30 de junio del año dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Lugo , en proceso sobre desempleo promovido por la recurrente frente al Servicio Público de Empleo Estatal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.