Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4480/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2018 0004451
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004480 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000884 /2018
RECURRENTE/S D/ña Juan Ignacio
ABOGADO/A: PATRICIA ALONSO-MACIAS JORRETO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004480 /2019, formalizado por D. Juan Ignacio , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000884 /2018, seguidos a instancia
de D. Juan Ignacio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Juan Ignacio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veintinueve de mayo de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' Primero.- El demandante D. Juan Ignacio , nacido el NUM000 -66, figura afiliado a la Seguridad Social, RETA, siendo su profesión habitual la de operario.

Segundo.- Iniciado expediente de invalidez permanente, efectuó su dictamen la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades el día 05-06-18, proponiendo el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 07-06-18 declarar al hoy demandante en situación de invalidez permanente en el grado de total, propuesta así asumida por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que con fecha 20-06-18 resolvió declarar al actor en dicho grado de invalidez y concederle una pensión vitalicia mensual consistente en el 55% de su base reguladora, contra cuya resolución interpuso el actor reclamación previa interesando que se le declarase en situación de invalidez permanente en el grado de absoluta con derecho a percibir las prestaciones correspondientes a tal grado de incapacidad, reclamación que le fue desestimada mediante resolución de fecha 06-08-18, presentando demanda en fecha 15-10-18.

Tercero.- La base reguladora mensual asciende a 788,39 euros.

Cuarto.- Las dolencias padecidas por el actor consisten en: probable silicosis simple. EPOC moderado.

Quinto.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Ignacio , se absuelve al INSS de las pretensiones en su contra deducidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Juan Ignacio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30/07/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Juan Ignacio , y en la que el actor pretendía ser declarado afecto de una IPA. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se declare al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta, con los efectos que de ello se deriven. No nos consta que el recurso haya sido impugnado de adverso.



SEGUNDO .- En el primer motivo la recurrente solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la modificación fáctica que concreta en que se añada al hecho probado cuarto, relativo a las dolencias padecidas por el actor, el siguiente párrafo ' Broncopatía crónica. Hemoptisis el porcentaje de volumen total espirado que lo hace en el primer segundo ( FEV1) es de 30' Apoya la redacción en los informes médicos del SERGAS diciendo que obran a los folios 90 a 95, citados de forma errónea ya que los autos tiene un total de 57 folios Hemos de examinar la pretensión a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, partiendo de estas premisas la modificación, en la forma solicitada , no prospera. Hemos de tener presente que la valoración de la prueba le corresponde a la Juzgadora de instancia- art. 97 LRJS- la cual ya ha valorado todos los medios obrantes en autos y ha preferido fijar su convicción , de forma preferente, en lo informado por el EVI . Lo que no puede pretender la parte es que la Sala fije el relato de hechos probados dando prioridad a otros documentos frente a los que han sido tenidos en consideración por la Magistrada de instancia puesto que como antes indicamos la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica.

Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Pero es que además la parte recurrente, en el presente caso , propone una redacción judicial acudiendo a la técnica del espigueo, resaltando los datos que le favorecen y omitiendo los que no apoyan su tesis.

Y así atendiendo a los informes que la actora aporta en su ramo de prueba, - que son los que entendemos a los que se refiere en su recurso, y obrantes a los folios 34 a 40,- vemos que efectivamente se recoge broncopatía crónica , pero también se recoge en relación con la hemoptisis, que la misma es ' leve autolimitada ', y en relación con la espirometría pretende que se adicione el inicial del 30% pero omite que el valor post- broncodilatación , que es al que ha de estarse, es del 44% .

Por lo tanto el relato de hechos probado se mantiene inalterado.



TERCERO.- A continuación el recurrente formula un segundo motivo de recurso al amparo del art 193 c) de la LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social y que el grado que le corresponde al actor es el de incapacidad permanente absoluta. Para ello incide en el resultado de la espirometría y el FEV1 inferior al 30%.

El artículo 193.1 de la LGSS ( norma en vigor a la fecha del hecho causante ya que el art. 137 de la anterior ley está derogado) define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable al caso de autos , el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aún siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.) A la vista del tal doctrina la denuncia de la recurrente no puede prosperar .

Comenzar diciendo que discrepamos de la solución judicial de instancia, que llega a su conclusión- aunque no lo dice expresamente- en base al artículo 45 de la OM de 15 de abril de 1969 , y la jurisprudencia que lo interpreta; y ello porque sí bien, efectivamente , conforme a dicha norma una silicosis simple diagnosticada con una enfermedad intercurrente se convierte en una silicosis de segundo grado que tiene la consideración de incapacidad permanente total para la profesión habitual, entendemos que aquí no tenemos una 'silicosis simple diagnosticada' ya que lo que se recoge en hechos probados es una 'probable ' silicosis simple, por lo que no tenemos la certeza de esta enfermedad que nos permita aplicar la norma a la que acude la Juez a quo y que es específica para este tipo de dolencia.

En todo caso, y como antes avanzamos , no procede reconocer al actor el grado de IPA solicitado ya que no se acreditan mayores limitaciones que las consideradas por la Entidad Gestora para fijar el grado discutido .

En este punto la recurrente insiste en el resultado de la espirometría y el FEV1 del 30%; es cierto que esta Sala ha reconocido que cuando tal valor es inferior al 30% se admite la IPA ( STSJ de Galicia de 28 de febrero de 2013, rec 1477/2012, 14 de julio de 2016,rec 3997/2015), pero también hemos indicado ( STSJ de Galicia de 20 de junio de 2017, rec 673/2017, con cita de sentencia del TSJ de Cataluña de 15 de octubre de 2003, 3 de octubre de 2007, y 31 de enero de 2011) que cuando el índice resultante de la espirometría está entre el 34 % y 49% el grado es el de IPT, procediendo con esta medición la IPA cuando nos encontramos ante dolencias asociadas que valoradas de forma conjunta afecten de manera relevante a su capacidad funcional. Como antes argumentamos no existe soporte fáctico para admitir que el valor FEV1 del actor es del 30% ya que ha de estarse al valor post-broncodilatación , que el caso de autos es del 44% , y no procede , con base a dicha medición la IPA ya que no apreciamos en el recurrente una afectación funcional relevante, por lo que procede, mantener el grado declarado en vía administrativa.

Por lo tanto procede desestimar el recurso presentado y mantener la decisión desestimatoria de la demanda, si bien por motivos diferentes a los argumentados por la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Patricia Alonso - Macías Jorreto , actuando en nombre y representación de D. Juan Ignacio , contra la sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil diecinueve, dictada en autos 884/2018 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.