Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4483/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2017 0001756
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004483 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000362/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de VIGO
RECURRENTE/S: Gregoria
GRADUADO/A SOCIAL: RAUL EUGENIO GOMEZ VILLAVERDE
RECURRIDO/S: AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, Inmaculada
ABOGADO/A: JAVIER MARTINEZ VALENTE, RICARDO ESTRADA IBARS
PROCURADOR: CARINA ZUBELDIA BLEIN, ,
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a cinco de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004483/2019, formalizado por el graduado social don Raúl Gómez Villaverde,
en nombre y representación de Dª Gregoria , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en
el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000362/2017, seguidos a instancia de Dª Gregoria frente a AGRUPACIÓN
MUTUAL ASEGURADORA y Dª Inmaculada , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ
LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Gregoria presentó demanda contra AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA y Dª Inmaculada , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- DÑA. Gregoria , fue declarada afecta a incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de técnico auxiliar de farmacia, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha septiembre de 2013, derivada de accidente de trabajo acaecido in itinere el 2/09/2012.- Iniciado nuevo expediente de incapacidad, tras los trámites oportunos, por resolución del INSS de fecha 1/07/2016, se denegó la prestación interesada.

Impugnada judicialmente, por resolución de fecha 22/02/2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo en autos 786/2016, se declaró que el cuadro patológico de la actora es constitutivo de un grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de técnico auxiliar de farmacia derivada de enfermedad común.- Hechos probados de sentencia de Incapacidad.-

SEGUNDO.- La demandante prestaba servicios para la Inmaculada , empresa que tenía concertada, a través de Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra, una póliza de seguro colectivo de accidente con la compañía A.M.A. desde el 1/07/2011 hasta el 31/03/2017.- Folios 195 y ss, que se dan por reproducidos.-

TERCERO.- El convenio colectivo aplicable, para Oficinas de Farmacia (BOE 8/05/2014), establece en su artículo 48, bajo el título de 'SEGURO DE ACCIDENTES', que: ' 1. Todo el personal de las Oficinas de Farmacia disfrutará de un seguro de accidentes de trabajo complementario, incluyendo el accidente producido in itinere, siempre y cuando el trayecto no se haya interrumpido voluntariamente, que contratarán los Farmacéuticos por su cuenta y cargo, con cobertura todas las horas del día y todos los días del año, y cuya garantía será de treinta y cinco mil euros por cada empleado.

2. La Oficina de Farmacia vendrá obligada a entregar al personal una copia del seguro concertado en lo que le afecta, tan pronto como le sea facilitada la póliza por la entidad aseguradora. 3. La Comisión Paritaria velará por el cumplimiento del pacto contenido en el presente Artículo y, en su caso, propondrá la forma que estime más conveniente a fin de facilitar a los empresarios la contratación de pólizas colectivas'.- Convenio aportado por ambas partes.-

CUARTO.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación en fecha 13/03/2017, celebrada el 31/03/2017 con el resultado de sin acuerdo.- Folios 3 y 4.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Gregoria , debo absolver a la mercantil A.M.A., AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA y a la empresa Inmaculada de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Gregoria formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las demandadas.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30 de julio de 2019, disponiéndose, en su día, el paso de los mismos al magistrado-ponente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda formulada por la actora, en reclamación de indemnización por Convenio, absolviendo a las demandadas de la pretensión deducida en el escrito rector.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la representación procesal de la parte accionante, en cuyo primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la L.R.J.S., solicita la declaración de nulidad de la sentencia, denunciando la infracción del artículo 97.2 de la L.R.J.S., 248.3 de la LOPJ y los artículos 209.2 y 218.2 de la LEC, en relación con el artículo 24.1 de la CE, alegando que la sentencia carece de contenidos mínimos de fundamentación y que los hechos probados no están suficientemente desarrollados, al no tener en cuenta la prueba aportada ni se valora la situación económica de la demandante.

Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre; 6/1992; 289/1993).

Ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él. Pero en tales supuestos está al alcance de quien recurre en suplicación contra la sentencia de que se trate poder subsanar tal defecto, solicitando que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es al propio Tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración la Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 noviembre 1988, 7 junio, 11 octubre y 27 diciembre 1989 y 21 mayo 1990.

La cuestión litigiosa se centra en determinar si a la demandante le corresponde el cobro de 35.000 euros y para la reclamación de dicho importe se basa en una póliza colectiva de seguro colectivo de accidente que la empresa para la que trabajaba tenía concertada con la Aseguradora, ambas demandadas. La sentencia de instancia resuelve la cuestión controvertida, explicando razonadamente los motivos que le llevan a desestimar la demanda formulada por la demandante, absolviendo a las demandadas de la pretensión ejercitada en su contra, dando cumplida respuesta a la cuestión litigiosa.

De ahí que la pretendida nulidad haya de venir rechazada de plano.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S., propone la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto: 1) La modificación del ordinal primero para el que propone la siguiente redacción: '...la trabajadora sufre un accidente in itinere el 2/9/2012, como consecuencia de ese accidente le conceden una incapacidad permanente parcial, la cual limita notablemente sus aptitudes profesionales. Como consecuencia de la reincorporación a su puesto de trabajo, y no poder desarrollar su trabajo con normalidad, cae en una enfermedad depresiva, la que posteriormente genera una incapacidad permanente total. La causa de esa IP total es el accidente in itinere, accidente de trabajo, si no sufriese ese accidente laboral, la trabajadora ahora mismo estaría apta para su profesión, y no tendría una IP total. Cierto que la contingencia de la IP Total es común, pero su derivación es profesional'.

2) La modificación del ordinal segundo, debiendo quedar redactado como sigue: '...la actora, no solicita por la incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral in itinere el seguro de accidentes de convenio, cuando tal como señala el convenio colectivo tiene derecho a esta indemnización de 35.000,00 €, al derivar una incapacidad permanente de un accidente de trabajo, aun cuando esta sea parcial. La actora no lo solicita en su momento debido a que su incapacidad no es definitiva, y prueba de ello es que luego se le reconoce una IP total'.

3) La modificación del ordinal tercero para que quede redactado del siguiente tenor literal: '...la actora no reclama el seguro de accidente por la incapacidad temporal que padece, debido a problemas depresivos, es un derecho sobre una indemnización que no ejerce. Esta cantidad no está prescripta teniendo en cuenta las fechas de la concesión de la incapacidad permanente parcial, y de la IP total, que suspenden la acción, hasta que su patología e incapacidad es definitiva'.

4) La modificación del ordinal cuarto para el que propone el siguiente texto: '...la actora presenta papeleta de conciliación ante el SMAC, reclamando los 35.000 € de indemnización por el accidente laboral in itinere...'.

Apoya la revisión de los hechos en la documental obrante a los folios 90, 92, 131, 132, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 162, 163, 176 y siguientes.

Petición que se rechaza por los siguientes motivos: a) La facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

b) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997, 18 y 27 de marzo de 1998, 8 y 30 de junio de 1999, y 2 de mayo de 2000).

c) Porque como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 (RTC 1993294), «el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada...'.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del repetido artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 48 del Convenio de aplicación, alegando, que si se valorase conforme a derecho la documental aportada y se tuviese en cuenta la ampliación de la demanda en relación a este derecho que tiene la trabajadora a la póliza de convenio, cuestión esta no extemporánea en tiempo, se llegaría a la conclusión de que la trabajadora tiene derecho a esa indemnización. Por ello solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra que estime la demanda rectora y condena a las demandadas al abono de la cantidad reclamada.

Al margen de que el éxito del motivo viene supeditado a que hubiera prosperado la revisión propuesta en el motivo anterior que, por lo arriba expuesto, no ha resultado acogida, la Juzgadora de instancia, después de valorar la prueba practicada, rechaza la pretensión deducida en la demanda porque la mejora voluntaria establecida en el invocado artículo 48 del Convenio Colectivo de aplicación, es para los supuestos de accidente laboral y en el supuesto enjuiciado la incapacidad permanente total que le ha sido reconocida a la demandante, por sentencia del juzgado de lo Social 5 de Vigo en autos 786/2016, fue derivada de enfermedad común.

La parte recurrente también se opone a que no se tuvo en cuenta su pretensión de vincular la efectividad de la mejora voluntaria a la incapacidad permanente parcial previa, que la sentencia de instancia rechazó al no haberse reclamado en la demanda, constituyendo una modificación sustancial extemporánea de la demanda.

Al respecto cabe señalar que el artículo 85.1 de la L.R.J.S. dispone que 'el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial'.

Por su parte el 87.4 del precitado texto legal establece que 'Practicada la prueba, las partes o sus defensores o representantes, en su caso, formularán oralmente sus conclusiones de un modo concreto y preciso, determinando en virtud del resultado de la prueba, de manera líquida y sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la demanda...' En el supuesto de autos la parte demandante introdujo la nueva causa de pedir en la fase de conclusiones, lo que constituye una modificación sustancial que resulta extemporánea, provocando una clara y manifiesta indefensión a la contraparte.

Por todo ello, procede la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso de suplicación formulado.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dña. Gregoria , contra la sentencia de fecha dos de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social Tres de Vigo en el procedimiento 362/2017, seguido a su instancia contra la empresa Inmaculada y contra A.M.A., AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, confirmando la expresada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.