Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4484/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2018 0001194
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004484 /2019- MJC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000593 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Salvador
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a siete de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4484/2019, formalizado por Dª Natalia Suárez Herva, Letrada de la
Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 213/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 593/2018, seguidos a instancia de D. Salvador frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Salvador presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 213/2019, de fecha ocho de mayo de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Salvador , nacido el NUM000 .1963, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , se encuentra en situación de alta o asimilada al alta, en el régimen general.

SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de peón de obras y servicios.

TERCERO.- Se inició expediente de incapacidad permanente a instancia del propio actor. En fecha 14.3.2018 el EVI emitió dictamen propuesta que determina que el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Atrofodermia. Ansiedad. FA paroxística en 2015 sin cardiopatía.

Hipoacusia mixta bilateral. En 2013 plastia de ligamento cruzado anterior y meniscectomía parcial de rodilla izquierda. Gonartrosis'. Asimismo se hacenconstar como limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'Dolor en rodilla izquierda de larga evolución con funcionalidad conservada'.

CUARTO.-Mediante resolución del INSS de 19.3.2018 se acordó denegar al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

QUINTO.- El actor presentó reclamación previa que fue desestimada por resolución del INSS de 7.8.2018.

SEXTO.- El actor presentaba en la fecha del hecho causante: Atrofodermia. Fibrilación auricular paroxística en 2015 sin cardiopatía. Hipoacusia mixta bilateral 68%.En 2013 plastia de ligamento cruzado anterior y meniscectomía parcial de rodilla izquierda. Gonartrosis tricompartimental izquierda. En RM de rodilla izquierda de 24.12.2018: Menisco externo sin signos de rotura. Probable meniscectomía parcial del menisco interno con cambios degenerativos en el remanente meniscal. Integridad del ligamento cruzado posterior, con un pequeño quiste ganglión intersicial, así como de los ligamentos colaterales; en el ligamento lateral interno desplazado medialmente por el menisco interno extruído y por osteofitos. Plastia del ligamento cruzado anterior, con integridad de la misma, con el túnel tibial bien situado. Severos cambios degenerativos en el compartimento femorotibial interno, con áreas de condromalacia grado IV en el cartílago hialino del cóndilo y platillo tibial, con pequeños focos de esclerosis y edema óseo subcondral y osteofitos marginales.

Entesofito en la inserción del tendón del cuádriceps en el polo superior de la rótula. Ligera tendinosis rotuliana proximal. Cartílago rotuliano de grosor normal, sin erosión de la superficie, con pequeño foco de condromalacia grado I en la capa basal de la cresta interfacetaria en la región inferior. Pequeño/discreto derrame articular.

Insuficiencia venosa crónica. Episodio de TVP miembro inferior izquierdo (ingreso 23.10.2013) Síndrome de dependencia de opiáceos, nicotina y cannabis en remisión completa sostenida. Trastornos de ansiedad.

SÉPTIMO.- Para el caso de estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación asciende a 1.081,80 euros mensuales para el caso de la incapacidad permanente total y de 1.865,61 euros para el caso de la incapacidad permanente parcial. La fecha de efectos sería de 7.3.2018

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda presentada por Salvador frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de peón de obras, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la prestación contributiva en cuantía del 55% de la base reguladora (1.081,80 euros mensuales) con fecha de efectos de 7.3.2018; y en consecuencia condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y a hacer efectiva esta prestación con los mínimos, las mejoras y las revalorizaciones legalmente procedentes.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (INSS y TGSS), siendo impugnado el recurso por la parte actora. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda presentada, reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente total, con el consiguiente pronunciamiento de condena.

La parte demandada (INSS y TGSS) recurre en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda en su día presentada.

La parte actora impugnó el recurso de suplicación presentado de contrario, instando su desestimación.



SEGUNDO: Revisión de hechos probados La parte recurrente en su escrito discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art.

193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, pretende la parte recurrente que se suprima del hecho probado sexto de la sentencia la referencia a la RMN de rodilla izquierda de 24 de diciembre de 2018 y su resultado. Argumenta que dicho informe es posterior al hecho causante de 7 de marzo de 2018 -fecha del informe del EVI-.

La parte impugnante se opone a la revisión fáctica, por entender que la jurisprudencia ha admitido tener en cuenta la agravación posterior al hecho causante de dolencias ya padecidas en tal momento.

No se admite la revisión pretendida. En relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS de 6 de febrero de 2019 (rec: 46/2017)-, señaló que: ' la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que, con apoyo en sentencias anteriores de esta Sala de 2 de febrero de 1996, rcud. 1498/1995 ; de 27 de marzo de 2007, rcud. 2406/2006 , y, especialmente la STS de 7 de diciembre de 2004, rcud. 4274/2003 , recordó que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos.'.

Y, por tanto, puede valorarse la RMN de la dolencia de rodilla realizada algunos meses después del hecho causante. En tal sentido, el hecho probado sexto ya recoge que existían en esa misma rodilla dolencias, a la vista de la intervención en 2013. Asimismo, de una lectura de tal hecho probado sexto, se sigue que tal RMN constata el estado de la rodilla, que ya padecía una dolencia previa, además de que se califican, entre otros aspectos, los cambios observados de ' degenerativos', de lo que cabe concluir que estarían ya presentes en mayor o menor medida al tiempo del hecho causante.

No se acoge, en consecuencia la revisión interesada.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194 LGSS, en relación con la DT 26ª. A la vista de ello, argumenta la recurrente que fruto de las dolencias y limitaciones que padece la parte demandante, no se encuentra en situación de incapacidad permanente total, pues puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual.

La parte demandante impugnó el recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

Pues bien, el art. 193.1 LGSS señala que ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'. Y, a la vista de la DT 26ª LGSS, el precepto aplicable para la resolución del presente recurso y que recoge los distintos grados de incapacidad permanente es el art. 194 LGSS en la siguiente redacción: Art. 194. ' Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar.

8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que en el caso de autos, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida. Cabe concluir, a la vista de los hechos probados, que la parte actora no conserva capacidad laboral para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de peón de obras y servicios -hecho probado segundo- con un rendimiento, continuidad y eficacia suficiente.

Presenta la parte, según los hechos probados, que se dan por reproducidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, esencialmente: atrofodermia; fibrilación auricular paroxística en 2015 sin cardiopatía; hipoacusia bilateral 68%; y una dolencia en la rodilla izquierda, que comportó una plastia de ligamento cruzado anterior y meniscectomía parcial de rodilla en 2013. Asimismo en 2018 presenta cambios degenerativos en el remanente meniscal; quiste ganglión intersicial en ligamento; y el ligamento lateral interno desplazado medialmente por el menisco y osteofitos. Además, severos cambios degenerativos en el compartimento femorotibial interno, con condromalacia grado IV, pequeños focos de esclerosis y edema óseo subcondral y osteofitos. También presenta entesofito en la inserción del tendón de cuádriceps; ligera tendinosis rotuliana proximal; y pequeño/discreto derrame articular. Por otro lado, padece insuficiencia venosa crónica con episodio de TVP en miembro inferior izquierdo. Y síndrome de dependencia de opiáceos, nicotina y cannabis en remisión completa sostenida. Por último, trastorno de ansiedad.

El fundamento jurídico tercero recoge que el facultativo en 2017 señaló ' valorar prótesis izquierda', pero lo cierto es que no consta que fuera practicada o programada intervención en tal sentido, a pesar del tiempo transcurrido. Por lo demás, como señala la sentencia, el actor está limitado -como indicó también el EVI- para tareas de intenso y continuado requerimiento físico de predominio en rodilla izquierda, a la vista de las dolencias ya descritas, lo que interfiere notablemente en su profesión habitual, puesto que la misma exige esfuerzos físicos a nivel de rodillas -deambulación, bipedestación, cambios posturales con intervención de rodillas, etc- para desarrollar las tareas habituales.

Por ello, se desestima el recurso, al no apreciarse la censura jurídica esgrimida, siendo ajustado a derecho el grado de incapacidad permanente total reconocido en la instancia.



CUARTO: Costas del recurso No cabe condena en costas, pues la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 LRJS, y art. 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de 8 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, dictada en los autos nº 593/2018, seguidos a instancia de D. Salvador . Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.