Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4485/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0000467
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004485 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000126 /2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Alberto
ABOGADO/A: ALBERTO GALLEGO RIVERA
PROCURADOR: ANTONIO PARDO FABEIRO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO
151 , CONSTRUCCIONES METALICAS AROSA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , BALBINO IRISARRI CASTRO , VERONICA MENDOZA ENRIQUEZ
PROCURADOR: , , MARIA FARA AGUIAR BOUDIN ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004485 /2017, formalizado D. Alberto , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000126 /2016,
seguidos a instancia de Alberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL
NÚMERO 151, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Alberto presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, CONSTRUCCIONES METALICAS AROSA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiuno de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- D. Alberto , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 .1955 y de profesión soldador, afiliado con el número NUM002 al Régimen General de la Seguridad Social, solicitó ante el INSS la declaración de invalidez permanente, siéndole denegada por no encontrarse en situación de invalidez en grado alguno indemnizable, si bien se le reconoció afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo en la cuantía de 990 euros, ante cuya decisión interpuso reclamación previa, también desestimada por idénticos razonamientos en resolución de 25.1.16. El Equipo Médico de Valoración de Incapacidades emitió el 25.11.15 su juicio clínico laboral.



SEGUNDO.- Tiene el demandante carencia suficiente y una base reguladora de 52,25 euros diarios.

Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de accidente de trabajo: Rotura parcial traumática del supraespinoso del hombro derecho. Limitación de movilidad de la extremidad superior derecha en menos del 50%. Impotencia funcional para actividad resistida por encima del nivel del hombro.



TERCERO.- En la fecha del accidente de trabajo (2.3.2015) el actor prestaba servicios para la empresa CONSTRUCCIONES METALICAS AROSA SL, la cual tenía asegurado el riesgo de contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo.



CUARTO.- El actor es perceptor de pensión de jubilación desde el 1 de agosto de 2016.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO : Que desestimando la demanda interpuesta por D. Alberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIRA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES METALICAS AROSA SL y la Mutua ASEPEYO, debo absolver y absuelvo a los expresados demandados de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13/102017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor frente al INSS, la TGSS, la empresa Construcciones metálicas Arosa SL, y la Mutua Asepeyo y Concello de Carballo en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial derivada de accidente laboral.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparado en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 2 a fin de que se adicione un nuevo párrafo y se sustituya el citado HDP 2 por otro con el siguiente tenor literal:' Tiene el demandante carencia suficiente y una base reguladora de 52,25 euros. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de accidente de trabajo sufrido el día 04/03/2015 moviendo una pieza en un puente grúa de elevado peso(aprox 100Kg) al intentar frenarla noto dolor agudo en hombro derecho( mano rectora derecha) :rotura parcial traumática del supraespinoso del hombro derecho .Limitación de movilidad de la extremidad superior derecha en menos del 50% .Impotencia funcional para actividad residual por encima del hombro y limitado para su actividad habitual.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que ha de analizarse la revisión interesada , la cual tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 45, 57 y vuelto, de los autos ; y la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que hay ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error , lo cual no acontece en el supuesto de autos ; y en definitiva pretende la recurrente que se introduzca una descripción de como a su juicio se produjo el accidente de trabajo, lo cual por otra parte carece de trascendencia a los efectos de alterar el sentido del fallo, , y además pretende introducir expresiones en el nuevo HDP que son valorativas y predeterminantes del fallo .



TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 137.1 de la LGSS , alegando que la situación física que presenta el actor , poniendo en relación las tareas en el desarrollo de su profesión con sus concretas limitaciones orgánicas y funcionales este debe ser declarado afecto de una incapacidad permanente total, o al menos de una incapacidad permanente parcial .

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, comporta con el art. 137.3 LGSS , que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Pues bien, para la resolución del presente recurso, y tras decaer las pretensiones de revisión fáctica instadas en el primer motivo del recurso, habrá de estar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Y siendo esto así, entendemos que el recurso ha de desestimarse. El actor de profesión soldador, afiliado al régimen general de la seguridad social sufrió una rotura parcial traumática del supraespinoso del hombro derecho. Restándole como secuela una limitación de movilidad de la extremidad superior derecha en menos del 50% , e impotencia funcional para actividad resistida por encima del nivel del hombro ,, actividades estas que no son las habituales en la profesión de soldador , por lo que se estima que no le inhabilitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, ni siquiera ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma .

Vistas tales dolencias, la sala estima , de acuerdo con la juzgadora de instancia que el recurrente no se encuentra incapacitado en el grado solicitado , pues la única secuela objetivable derivada del AT consiste en una limitación de movilidad del hombro , limitación inferior al 50% , por lo que le resta una movilidad apreciable en dicha articulación , no presentando secuelas ni lesiones en ninguna otra articulación ; y la misma teniendo en cuenta las tareas de su profesión de soldador que no le exige el manejo de piezas de importante peso, no le generan una merma en su rendimiento como para reconocerle la IP Total ni siquiera la IP Parcial, pues su trabajo de soldador es un trabajo más de cualificación técnica y destreza , que de esfuerzos físicos ; siendo así que la doctrina de suplicación viene sosteniendo reiteradamente que la perdida de movilidad de un hombro inferior al 50% globalmente valorada , no es constitutiva de incapacidad permanente en grado alguno , sino que es una secuela constitutiva de lesión permanente no invalidante . ; Y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recuro y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D. Alberto contra la sentencia de fecha veintiuno de junio de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Pontevedra en los autos nº 126/2016 seguidos a instancias del actor contra el INSS, la TGSS, la empresa Construcciones metálicas Arosa SL y la Mutua Asepeyo sobre Accidente debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.