Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4498/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003436
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004498 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000683 /2016
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Martina
ABOGADO/A: EVA TABARES OBENZA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004498/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado, en nombre y
representación de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia número 345/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000683/2016, seguidos
a instancia de Martina frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Martina presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 345/2017, de fecha veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La Dirección Provincial de A Coruña del Servicio Público de Empleo, reconoció a Dª. Martina , por resolución de 11 de julio de 2.014, prestaciones por desempleo, durante el período del 28/06/2014 al 27/06/2016, a razón de una base reguladora diaria de 115,43 €. Segundo.- Dª. Martina , está casada con D.

Adriano , de nacionalidad japonesa, y tienen tres hijas menores de edad. El 28 de diciembre de 2.014, Dª.

Martina y su familia viajaron a visitar a la familia de su marido a su país Japón, teniendo previsto su regreso el 11 de enero de 2.015, que realizó su marido, permaneciendo Dª. Martina y sus hijas en Japón hasta el 31 de enero de 2.015 en atención al empeoramiento del estado de salud de su suegra Tercero.- En fecha de 15 de abril de 2.015, por la Dirección Provincial de A Coruña del Servicio Público de Empleo Estatal, se le comunica a Dª. Martina , propuesta de extinción de prestaciones y percepción indebida de la misma, por 'no comunicar la salida al extranjero a la oficina de prestaciones'. Dictándose el 8 de mayo de 2.015, por la Dirección Provincial de A Coruña del Servicio Público resolución en la que declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo en una cuantía de 2.391,25 €, correspondientes al período del 01/01/2015 al 28/02/2015 por el motivo: 'no comunicar la salida al extranjero a la oficina de prestaciones'. Cuarto.- Por Dª. Martina , se formula reclamación, resolviéndose por el Servicio Público de Empleo Estatal el 21 de julio de 2.015, en el sentido de desestimar la misma. Tal resolución fue recibida por la anterior el 17 de junio de 2.016, tras el requerimiento efectuado ante el SPEE el 20 de mayo de 2.016. Quinto.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Martina , contra el Servicio Público de Empleo Estatal, y en consecuencia debo revocar y revoco la resolución de 8 de mayo de 2.015, y debo declarar y declaro la suspensión del derecho de Dª. Martina , a percibir las prestaciones reconocidas durante el período del 01/02/2015 hasta el 28/02/2015, y debo condenar y condeno a Dª. Martina , al reintegro de las cantidades percibidas como prestación por desempleo entre el 28/12/2014 y el 31/01/2015 al Servicio Público de Empleo Estatal, así como a esta entidad a estar y pasar por tal declaración, dejando sin efecto el reintegro acordado en la citada resolución.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda presentada, acordando revocar la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal, y asimismo la suspensión del derecho al percibo de la prestación reconocida entre el 28-12-2014 y el 31-1-2015, debiendo reintegrar únicamente los importes correspondientes a tal período.

La parte demandada recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , pretendiendo la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

La parte actora impugnó el recurso, instando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente (Servicio Público de Empleo Estatal) alega como único motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-, la infracción del art. 213 LGSS , y en concreto de la causa de extinción que regula en la letra g), en relación con el art.

212.1 f ) y g), como causas de suspensión del derecho. Asimismo se alega inaplicación del art. 221 e) LGSS -en realidad 231.1 e)-, en tanto establece la obligación de solicitar la baja en las prestaciones por desempleo cuando se dejen de reunir los requisitos para su percepción; y de los arts. 25 y 47 LISOS , que tipifican, con la sanción de extinción de la prestación, no comunicar las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones de suspensión o extinción.

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso. Señala, en tal sentido, que el cambio normativo por el Real Decreto Ley 11/2013 que modificó los arts. 212 y 213 LGSS está ' huérfano de jurisprudencia '. Y, además, que existiría la ' causa justificada ' que, según prevé el art. 25.3 LISOS , excluiría la existencia de la infracción regulada en tal precepto.

Expuesto en tales términos el motivo de recurso, se estima el mismo. Nuestros argumentos en tal sentido, son los siguientes: (1) Nos encontramos ante una base fáctica no controvertida. A la vista de los hechos probados, la parte actora, que era beneficiaria de una prestación de desempleo, viajó a Japón entre el 28 de diciembre de 2014 y el 31 de enero de 2015; si bien la estancia inicial en tal país estaba prevista hasta el 11 de enero de 2015, y debió ser prolongada ' en atención al empeoramiento del estado de salud de su suegra ' -hecho probado segundo-.

(2) La sentencia recurrida aplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la reforma de la LGSS -Real Decreto Legislativo 1/1994, aplicable a la vista de los hechos enjuiciados- por el Real Decreto Ley 11/2013. Pero esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia ha entendido que la entrada en vigor de tal reforma de la LGSS, comportaba que fuera inaplicable la previa jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicada por la sentencia recurrida -en este sentido, STSJ de Galicia de 6 de mayo de 2016 (rec. 1053/2015 )-. Y en esa misma línea, se ha pronunciado la STS de 4 de octubre de 2017 (rec: 3995/2016 ). Dice la citada sentencia del Tribunal Supremo -que asume como sentencia de contraste la de esta Sala del TSJ de Galicia antes citada-: 'La sentencia designada para el contraste, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de abril de 2016 (Rec. 1053/2015 ), conoció de la reclamación de un beneficiario del subsidio de desempleo al que el SPEE extinguió la prestación, con obligación de reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas, por no haber informado de sus sucesivas salidas a Marruecos, donde permaneció del 8 al 12 de noviembre de 2013, del 13 de noviembre al 1 de diciembre de 2013 y desde el 26 de diciembre de 2013 hasta el 8 de enero de 2014. El interesado impugnó judicialmente la decisión administrativa, y desestimada su demanda en la instancia, se alzó en suplicación, denunciando la infracción del artículo 213 de la Ley General de la Seguridad Social y de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2012 (Rec. 4325/2011 ) y en las restantes que indica.

La sentencia señalada como referencial aclara en primer lugar que el procedimiento tramitado por la entidad gestora no se siguió por el supuesto contemplado en el precepto cuya aplicación indebida se postula, sino por la falta de comunicación de la causa de suspensión de la prestación prevista en los artículos 231.1.e ) y 212.1.g) de esa misma norma , señalando más adelante que la medida refutada se adoptó en el seno de un procedimiento sancionador y como consecuencia de no haber comunicado una causa de suspensión del pago de la prestación, conforme a la nueva redacción del artículo 212 de la Ley General de la Seguridad Social , que lleva aparejada sanción de pérdida del derecho a la prestación reconocida. Tras dejar sentado lo anterior, el Tribunal señala que todas las sentencias traídas a colación por el recurrente se refieren a hechos causantes acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2013, de 11 de agosto, y que a tenor de la normativa aplicable en el momento en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados, la sanción de extinción resulta ajustada a derecho.



TERCERO.- Cuanto se deja reseñado pone de manifiesto, como apunta el Ministerio Fiscal, la existencia de contradicción en los términos requeridos por el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Las sentencias comparadas resuelven sendos recursos de suplicación entablados, en base a fundamentos coincidentes, por beneficiarios de las prestaciones por desempleo sancionados por el SPEE con la extinción de la prestación, con obligación de reintegro de las prestaciones indebidas, por no haber comunicado a la entidad gestora su salida del territorio español y haber permanecido fuera del mismo durante un período superior a 15 días e inferior a 91 días, y, en ambos casos, la estancia en el extranjero es posterior al 4 de agosto de 2013, fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2013. No obstante, la sentencia impugnada entendió que los cambios introducidos por esa norma de urgencia no afectaban al criterio establecido jurisprudencialmente de que las salidas al extranjero no comunicadas al SPEE cuya duración oscila entre 16 y 90 días se configuran como causa de suspensión del derecho y pérdida de la prestación durante el período de ausencia del mercado de trabajo español, mientras que la sentencia de contraste estimó que una vez operada dicha reforma la precitada doctrina jurisprudencial había dejado de estar en vigor y que la conducta acreditada justificaba la extinción de la prestación.

La disparidad doctrinal existente entre la sentencia impugnada y la aducida por la entidad recurrente ha sido ya resuelta por esta Sala que, en sentencia de 27 de septiembre de 2017 (Rec. 2242/2016 ) ha señalado que la doctrina correcta es la fijada en la resolución de contraste. Se dice en ella que 'es de ver que en todos los supuestos en que la Sala tomó en consideración los mencionados criterios, y en particular el referido a la repercusión que tiene sobre la protección por desempleo la ausencia del beneficiario por un plazo superior a 15 días e inferior a 90, sin comunicárselo al SPEE, los hechos que motivaron la intervención de la entidad gestora tuvieron lugar antes de la promulgación del Real Decreto Ley 11/2013, y que en una de las sentencias dictadas después de la entrada en vigor de esa norma, fechada el 2 de marzo de 2016 (Rec. 1006/2015 ), la Sala advirtió expresamente que la posición fijada en esta materia lo era sin perjuicio de la que proceda adoptar cuando resulte de aplicación la nueva normativa, 'momento en el que, probablemente, la Sala habrá de replantearse la cuestión'.

La sentencia razona a continuación que 'una vez cumplida esa previsión, toda vez que tanto en la sentencia recurrida como en la aportada como contradictoria, los hechos determinantes de la resolución administrativa que declaró extinguida la prestación de desempleo y la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, el período de estancia en el extranjero- de más de 15 días y menos de 90, sin que mediase comunicación al SPEE ni concurriese causa justificativa alguna- son posteriores al 4 de agosto de 2013, la superación del anterior vacío legislativo, que vino a colmar la doctrina de esta Sala y la clara dicción del párrafo e) del artículo 212.1 de la Ley General de la Seguridad Social , añadido por el Real Decreto Ley 11/2013, de 2 de agosto, y del párrafo e) del artículo 213.1 del citado Texto Legal , modificado por esa misma norma de urgencia, aplicables igualmente al subsidio de desempleo a virtud de la remisión que a dichos preceptos hace el artículo 219.2 de dicha Ley General , impide mantener la anterior doctrina en situaciones como la enjuiciada, producida bajo la vigencia de la nueva regulación, tal como resulta de los siguientes razonamientos: 1.- De un lado, las disposiciones reseñadas están redactadas de forma tal que no permite abrigar dudas acerca de su significado y alcance. La primera - artículo 212.1.e) LGSS - previene que el derecho a la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora 'en los supuestos de estancia al extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora', junto con la puntualización de que 'no tendrá consideración de estancia (...) la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez al año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1'.

La segunda norma - artículo 213.1.e) LGSS - dispone, en lo que aquí importa, de manera correlativa y 'a sensu contrario', que el derecho a la prestación se extinguirá en el caso de '... estancia en el extranjero, salvo en los supuestos que sean causa de suspensión recogidos en los apartados (...) y g) del artículo 215'.

La nueva regulación cubre la anterior laguna en la materia y la lectura conjunta e integrada de los apartados transcritos deja claro que en los supuestos de estancia en el extranjero por un período superior a 15 días naturales, el incumplimiento del deber de comunicar al SPEE la salida del territorio español acarrea la extinción de la prestación de desempleo.

2.- De otro lado, la conclusión se refuerza a la vista de la finalidad perseguida con la reforma, expresada en términos inequívocos en la Exposición de Motivos del RDL 11/2013, al identificar como tal la de 'garantizar una mayor seguridad jurídica', haciendo la aclaración de que en los supuestos de salida ocasional al extranjero por un período máximo de 15 días naturales dentro de un año natural, se conserva la condición de beneficiario y se sigue percibiendo la prestación o el subsidio por desempleo, y dejando finalmente constancia de que se incorporan, 'de forma expresa como supuestos de suspensión de la prestación por desempleo la estancia en el extranjero hasta un período de 90 días (....), debiéndose comunicar previamente la salida a la entidad gestora, que deberá autorizarla, extinguiéndose en caso contrario'.

Concluye la sentencia afirmando que 'En definitiva, la doctrina sentada por la Sala, interpretando la normativa vigente con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2013, sobre los efectos que produce en la dinámica de las prestaciones por desempleo la salida del beneficiario del territorio español durante un período superior a 15 días e inferior a 90, sin comunicárselo al SPEE, no resulta de aplicación cuando los hechos que dan lugar a la actuación de la entidad gestora se suceden bajo el nuevo régimen normativo'.

A los argumentos precedentes hay que añadir, en razón de las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, que las modificaciones impulsadas por el Real Decreto Ley 11/2013, no sólo afectaron a los artículos 212 y 213 de la Ley General , sino que también incidieron en otras disposiciones normativas que resultan de aplicación en el caso. Así, por un lado, alteró el contenido del apartado 2 del artículo 28 de Real Decreto 625/1985, de 2 abril , que quedó con el siguiente tenor literal: «Cuando se produzca una causa de suspensión o extinción del derecho a la prestación o subsidio por desempleo, el trabajador estará obligado a entregar en la correspondiente Oficina de Empleo la documentación acreditativa de dicha causa (...).» Y, por otro, dio nueva redacción al apartado 3 del artículo 25 y al apartado 5 del artículo 48 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social , tipificando en el primero de ellos como infracción grave «No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho (...).» y disponiendo en el segundo que «La imposición de sanciones por infracciones en materia de Seguridad Social a los trabajadores corresponde, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la entidad gestora o servicio común de la Seguridad Social competente. En el caso de infracciones cometidas por solicitantes o beneficiarios de las prestaciones por desempleo de nivel contributivo o asistencial, la competencia corresponde a la entidad gestora de éstas, salvo en el supuesto de las infracciones contenidas en los artículos 24.3 y 25.4 de esta Ley , en el que la imposición de la sanción corresponderá al servicio público de empleo competente que comunicará la sanción, en el momento en que se imponga, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo para su ejecución por ésta.»

CUARTO.- A la vista de cuanto se deja expuesto, dado que el actor no comunicó al SPEE su salida al extranjero y que la primera estancia fuera del territorio español se prolongó durante un periodo de 25 días, la decisión adoptada por el SPEE objeto de impugnación en el presente proceso, se ajusta a lo previsto en las disposiciones citadas en el anterior fundamento. Procede, por tanto, la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina entablado por el SPEE, lo que implica la casación y anulación de la sentencia impugnada y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso entablado por el demandante y confirmar la sentencia dictada en la instancia.' Aplicando la citada jurisprudencia al caso de autos, y en ese sentido la interpretación que la misma realiza del art. 212 y 213 LGSS , en relación con el art. 25.3 y 47 LISOS , la falta de comunicación de la estancia en el extranjero por más de 15 días y menos de 90 días, como aquí aconteció, ha de conllevar la sanción impuesta de extinción de la prestación y percepción indebida de prestaciones. En tal sentido, la resolución que resuelve la reclamación administrativa previa (hecho probado cuarto, y obrante al folio 108 de autos), y la resolución de extinción (hecho probado tercero, y obrante al folio 109 y siguientes de autos), recoge como infracción la del art. 25.3 LISOS , en relación con el art. 47.1 b) y 3: ' No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación . Y eso es justamente, a la vista de los hechos más arriba expuestos, lo que sucedió en este caso; por tanto, la sanción impuesta se ajustada a los preceptos invocados y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo más arriba citada.

(3) Por lo demás, argumenta la impugnante que, en todo caso, estaríamos ante el supuesto de una ' causa justificada ' para la falta de comunicación, que determina, con arreglo al art. 25.3 LISOS , que no sea sancionable tal conducta. Pero no obstante ello, entendemos que la causa justificada no concurre. Pues si bien es cierto que la salida al extranjero lo fue inicialmente por un período que no superaba los quince días -hecho probado segundo-, posteriormente la misma se prolongó superando tal umbral, sin que conste comunicación de tales circunstancias, a instancia de la parte, anterior al inicio de actuaciones por el Servicio Público de Empleo Estatal. En tal sentido, a mayor abundamiento, obra en autos al folio 148 el requerimiento de documentación por el Servicio Público de Empleo Estatal sobre períodos de permanencia en el extranjero, de fecha 9 de marzo de 2015. En definitiva, no consta ninguna comunicación de la situación de estancia de más de quince días en el extranjero ni en el momento en que la misma se prolongó estando la parte demandante en Japón, ni tampoco a su regreso a España el 31 de enero de 2015 y hasta el inicio de actuaciones por el Servicio Público de Empleo Estatal; siendo lo cierto que el art. 25.3 LISOS se refiere a la exigencia de la comunicación en ' el momento en que se produzcan ' las circunstancias determinantes de la extinción o suspensión. A lo sumo pudiera entenderse, en su caso y como mera hipótesis, justificado que no se comunicase la prolongación de la estancia en Japón hasta el regreso a España, pero una vez tal regreso se produjo, resulta difícil sostener que existía causa justificada para esa falta de comunicación. Por ello, se estima el recurso, se revoca la sentencia de instancia y se desestima la demanda.



TERCERO.- Costas del recurso No procede imponer condena en costas, por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita - arts.

235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -, además de haber visto estimado el recurso.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto el Servicio Público de Empleo Estatal frente a la sentencia de 24 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña , dictada en los autos nº 683/2016 seguidos a instancia de Dª. Martina . Y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda en su día presentada. Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.