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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 45/2020 de 26 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 26 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: NAVEIRO, RAQUEL MARÍA SANTOS
Núm. Cendoj: 15030340012021101744
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:2711
Núm. Roj: STSJ GAL 2711:2021
Encabezamiento
SECRETARIA SRA FREIRE CORZO-S
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: SG
Modelo: N02700
ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiséis de abril de dos mil veintiuno.
Habiendo visto esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia compuesta por los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as citados/as, los autos CCO 45/20, EN NOMBRE DEL REY, han dictado la siguiente
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Magistrados citados, en demanda núm. 45/20 sobre CONFLICTO COLECTIVO a instancia de los COMITES DA EP SEAGA SA NAS PROVINCIAS DA CORUÑA, LUGO y DE OURENSE, y la CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, que se adhirió a la demanda en el acto de juicio, representados por el letrado D MANOEL ANXO GARCIA TORRES, frente a la EMPRESA PÚBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA) representada por la letrada de la Xunta de Galicia Dª PAULA RUIZ COTELO y los sindicatos UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA y SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA que no comparecieron pese a estar citados en legal forma, siendo Magistrado-Ponente la ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
Antecedentes
En dicha demanda, tras exponer los hechos en que fundaba su pretensión, hacía alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizaba con la súplica de que, tras su legal tramitación se dicte sentencia en la que se acceda a lo solicitado en el suplico de la demanda, siendo éste:
Hechos
- Administrativos/as: teletrabajo o trabajo presencial en turnos de guardia
- Técnicos: teletrabajo, con presencia puntual en su puesto y/o trabajo presencial en algunos encargos.
- Capataces: trabajo presencial
- Personal de campo: trabajo presencial
- Personal de brigadas: dispensa de trabajo hasta nuevo aviso.
La comisión negociadora se constituye, por la parte social, por la representación de los sindicatos CIG, (Sr. Lucio), CC.OO (Sr. Marcial) y UGT (Sr. Marino).
·
·
Esta decisión se les comunicó a los presidentes de los Comités de Empresa de A Coruña, Lugo y Ourense el día 17 de abril de 2020. La decisión se ha llevado a efecto.
A partir del año 2018 el personal de SEAGA pasa a realizar fundamentalmente tareas relacionadas con gestión de la biomasa en las fajas secundarias con carácter preventivo, en el marco del Convenio firmado entre la Xunta de Galicia, FEGAMP y SEAGA.
A consecuencia de dicho cambio de tareas se acuerda, en fecha 1 de agosto de 2019, y tras periodo el correspondiente periodo consultas para modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que el personal adscrito al dispositivo anterior dejen de percibir el complemento de singularidad y pasen a percibir el plus de movilidad y adaptabilidad.
Fundamentos
- Hechos probado primero: por aportación del referido protocolo y actualización obrante, documentos n.º 2 y 5 de los aportados por SEAGA en su ramo de prueba en el acto del juicio, folios 47 vuelto a 54 y 56 vuelto a 68.
- Hecho probado segundo: por aportación de la referida comunicación, documento nº 1 de los aportados por SEAGA con carácter previo al juicio, folios 43 a 45.
- Hecho probado tercero: por aportación de la referida comunicación, documento n.º 2 de los aportados por SEAGA con carácter previo al juicio, folios 46.
- Hecho probado cuarto: por aportación de los referidos escritos, documento n.º 3 de los aportados por SEAGA con carácter previo al juicio, folios 47 a 50.
- Hecho probado quinto: por aportación de la referida contestación, documento nº. 4 de los aportados por SEAGA con carácter previo al juicio, folios 51 y 52.
- Hecho probado sexto: por aportación de las referidas comunicaciones, documento n.º 5 de los aportados por SEAGA con carácter previo al juicio, folios 53 a 58.
- Hecho probado séptimo: por aportación del acta final de la comisión negociadora para la recuperación de horas del permiso retribuido recuperable, documento n.º 6 de los aportados por SEAGA con carácter previo al juicio, folio 59.
- Hecho probado octavo: por aportación de las referidas comunicaciones, documento n.º 8 de los aportados por SEAGA con carácter previo al juicio, folio 68 y documento nº 6 de los aportados por SEAGA en el su ramo de prueba de juicio, folios 37 y siguientes.
- Hecho probado noveno, por aportación de la lista de los afectados, documento n.º 9 de los aportados por SEAGA con carácter previo al juicio, folio 69.
- Hecho probado décimo: por no resultar controvertido entre las partes.
- Hecho probado décimo primero: por la Resolución de 5 de febrero de 2013 de la Secretaria Xeral Técnica e do Patrimonio da Consellería de Facenda (DOG 19 de febreiro de 2013), documento n.º 1 ramo de prueba de la actora aportada al acto del juicio, folios 1 y siguientes.
- Hecho probado décimo segundo: por la Orden de 9 de agosto por la que se publica el Convenio de Colaboración suscrito entre la Xunta de Galicia, la FEGAMP y SEAGA en materia de prevención y defensa contra incendios forestales para el establecimiento de un sistema público de gestión de biomasa en las fajas secundarias (DOG 17 de agosto de 2018), documento n.º 3 ramo de prueba de la actora aportada al acto del juicio, folios 16 y siguientes.
- Hecho probado décimo tercero: por la aportación del periodo de consultas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, documento n.º 9 ramo de prueba de SEAGA aportada al acto del juicio, folios 82 vuelto y siguientes.
- Hecho probado décimo cuarto: por certificación de SEAGA de 2 de febrero de 2021, documento n.º 8 ramo de prueba de SEAGA aportada al acto del juicio folios 82.
- Hecho probado décimo quinto: por Decreto 149/2018 de 5 de diciembre (DOG 11 de diciembre de 2018), documento nº 11 ramo de prueba de SEAGA aportada al acto del juicio folios 111 y siguientes.
- Hecho probado décimo sexto: por acta de la referida conciliación, folio 23, y demanda rectora de las presentes actuaciones.
Por ello solicitan, de forma principal, que se declare la nulidad de la decisión de SEAGA de aplicar el permiso retribuido recuperables a los trabajadores de dispensados de prestar servicios por la orden empresarial de 27 de marzo de 2020 en base a dos pretensiones: a) de forma principal porque tales operarios prestan servicios en una de las actividades esenciales de las recogidas en el apartado 7 del anexo del propio RD 10/2020, excluidas del ámbito del permiso retribuido recuperable, o b) de forma subsidiaria porque la decisión de deducir a los trabajadores afectados 8 días (7 de vacaciones y 1 de asuntos propios) como compensación del permiso retribuido recuperable impuesto es nula por la naturaleza indisponible de los derechos de vacaciones y asuntos propios. En ambos casos, y sea cual sea la decisión, solicita que se declare el derecho de los trabajadores encuadrados dentro del ámbito de este conflicto, a gozar, en el año 2020, de su periodo vacacional y de asuntos propios íntegros y sin deducciones.
La demandada se opone alegando varias excepciones procesales y materiales -caducidad de la acción, inadecuación de procedimiento ligada a la caducidad y falta de legitimación activa- frente a las que la demandante se opone. Igualmente la empresa SEAGA se opone señalando que si bien es verdad que una de las actividades comprendidas en el objeto social de SEAGA es la prevención de incendios esta actividad, en el momento actual, no la realiza el personal de SEAGA sino que se realiza por personal de la Consellería de Medio Rural, por lo que los trabajadores afectados por el conflicto sí entrarían dentro del personal afectado por el permiso retribuido recuperable. Hace igualmente referencia a una mala fe por parte de la representación de los trabajadores durante toda la negociación previa a la decisión empresarial de imponer dicho permiso retribuido recuperable el cual se establece dentro de los límites previstos en el art. 3 del RD Ley 10/2020.
Comenzaremos por resolver las excepciones planteadas por la demanda:
Entiende la demandada que en el caso de autos , en donde se discute le aplicación empresarial a los brigadistas del permiso retribuido recuperable se refiere a una distribución irregular de la jornada contemplada en el art 34 del ET por lo que estamos ante una medida empresarial que afecta a la jornada de trabajo, lo que implicaría una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo sometida al plazo de caducidad de 20 días, que comenzarían a computar a partir de la notificación de la decisión a los trabajadores afectados y sus representantes legales, lo que en el presente caso tuvo lugar el día 16 de abril de 2020, y sin que el plazo se vea suspendido por la vigencia del Estado de Alarma; a criterio de la demandada, dado que la demanda se interpone el 23 de octubre de 2020 la acción estaría caducada. A tal efecto cita la SAN de 12 de noviembre de 2020, rec autos 162/2020 en la que así se resuelve.
La parte actora se opone señalando que no se trata de un conflicto colectivo en materia de modificación sustancial, sino que sería un conflicto colectivo 'ordinario'; argumenta que no estaríamos ante una modificación sustancial por tratarse medidas de carácter temporal. Cita a tal efecto SAN de 28 de octubre de 2020, rec. 143/2020.
El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo siendo más que posible que durante toda su vida no permanezca incólume. Y así las condiciones que forman parte de su contenido pueden verse alteradas, modificadas o cambias, muchas veces amparadas en el ejercicio del 'ius variandi' empresarial, que forma parte del poder de dirección del empresario contemplado en el art. 20 del ET, y entendido como aquella facultad del empleador de cambiar determinados aspectos o condiciones de la prestación del servicio.
Pero dentro de las condiciones que se pueden variar a lo largo de todo el contrato hemos de diferenciar varias:
a) La modificación de las funciones, en atención a la categoría profesional definida conforme al art. 22 del ET. Este supuesto es el de la movilidad funcional, regulada en el art. 39 del ET, que puede ser dentro del grupo y fuera del grupo profesional. Entra de ordinario dentro del ius variandi empresarial, y solo se considera sustancial cuando la movilidad exceda de los límites establecidos en el art. 39 del ET.
b) La modificación del lugar de prestación de servicios, regulado en el art. 40 del ET cuya sustancialidad o no vendrá determinada según la duración de dicha modificación (desplazamiento y/o traslado) o la distancia geográfica existente (que implique o no cambio de domicilio)
c) Finalmente la modificación de cualquier otra condición del contrato de trabajo, que también puede ser o no sustancial, y que está regulada en el art. 41 del ET.
Efectivamente la jornada es una de las materias contempladas en el listado del art. 41 del ET, pero su simple inclusión no significa que cualquier decisión en relación con la misma puede calificarse de sustancial. Por modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, y que esa alteración y transformación se perpetúen en el tiempo y no cuando sean por un plazo muy delimitado. Así lo vemos expresamente previsto por el legislador cuando la condición modificada se refiere al lugar de prestación de servicios ( art. 40) y así también debemos entenderlo para las materias contempladas en el art. 41 del ET. Por ello compartimos la postura sostenida por la AN en la sentencia citada por la actora, SAN de 28 de octubre de 2020, rec. 143/2020, a la que ha de añadirse las SAN de 16 de noviembre de 2020, rec. 276/2020 y 26 de febrero de 2021, rec 230/2020, en donde se recoge que estamos ante una distribución irregular de la jornada con un régimen jurídico particular, y con características verdaderamente singulares y excepcionales, con una vigencia muy limitada en el tiempo y aplicable, y que no se aplica ni a supuestos ni en momentos distintos a los comprendidos expresamente en la norma que lo instaura. Es por todo ello que '
Por lo tanto esta excepción se desestima al estar sometida la acción al plazo ordinario de prescripción de un año, contemplada en el art. 59.1 del ET y no a la caducidad de los 20 días contemplada en el art. 59.4 del ET en relación con el art. 138 LRJS.
La demandada en este punto cuestiona el cauce procesal elegido por la parte actora, señalando que lo discutido es una decisión unilateral empresarial en materia de fijación de fijación de vacaciones y asuntos propios que se estaría imponiendo a una pluralidad de trabajadores, por lo que la impugnación sería por la vía del art. 125 de la LRJS, y el plazo para el ejercicio de la acción sería el de 20 días, por lo que de nuevo existiría una caducidad de la acción. A tal efecto cita STS de 21 de febrero de 1997 y 21 de octubre de 2014.
La parte actora se opone señalando que lo que se impugna es una decisión empresarial de carácter colectivo y no una demanda en reclamación de fijación de vacaciones, por lo que el cauce procesal es el adecuado y tampoco opera la caducidad de la acción en 20 días.
La jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo ha venido entendiendo, sobre el objeto del proceso de conflicto colectivo, que:
a).- Las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos: uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, «entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad »; y otros objetivo, consistente en la presencia de un interés general , que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como «un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros» ( SSTS -rco 1706/91-; ... 26/12/13 - rco 291/11-; 11/02/14 - rco 82/12-; 29/04/14 - rco 242/13-; 24/03/15 - rco 8/14-; y 28/09/2015 - rco 170/2014).
b).- El hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo ... porque en los conflictos colectivos late un interés individual o plural, en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto ( SSTS 01/06/92 -rcud 1825/91-; ... 23/12/13 -rco 44/13-; 10/02/14 -rco 93/13-; 29/04/14 -rco 242/13-; y 24/03/15 -rco 8/14-).
c).- La diferenciación entre la pretensión propia del conflicto colectivo y aquella que aun siendo individual en su ejercicio tiene naturaleza plural no puede conceptuarse apelando exclusivamente al carácter general o individual del derecho ejercitado en la pretensión sino que, es preciso, tener también en cuenta el modo de hacerlo valer . Es por ello que el art. 153 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social remite al proceso de conflicto colectivo las demandas que no sólo tengan un interés general, sino que al propio tiempo exige «que afecten a un grupo genérico de trabajadores», es decir, que el reconocimiento del derecho sea interesado no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino para ellos en cuanto colectivo, y sean cualesquiera los trabajadores singulares comprendidos en él. De esta forma, «el problema no consiste tanto en esa potencial afectación plural que puede derivarse de una sentencia colectiva, sino en la dimensión en que ha de plantearse la controversia, que no puede consistir en la solicitud del reconocimiento de una situación individualizada de uno o varios trabajadores, sino en una declaración general que se corresponda con el propio carácter genérico del grupo de los trabajadores incluidos en el conflicto» ( SSTS 08/07/05 -rco 144/04-; 19/02/08 -rco 46/07-; 07/11/08 -rco 37/08-; 17/01/11 -rco 246/09-; y 30/04/12 -rco 180/11-).
Esta postura se ha mantenido también en recientes sentencias como la de 19 de enero de 2021, rec. 59/2019, que recuerda que '
Pues bien, a la vista de tal doctrina es evidente que el cauce procesal elegido por la parte actora es ajustado a derecho ya que no se trata de un conflicto plural que deba de rechazar el planteamiento de la presente litis abocando a los trabajadores afectados a un varios procesos individuales por el cauce de los art. 125 y 126 de la LRJS. Estamos ante la interpretación y aplicación de una decisión empresarial de carácter colectivo que afecta a los intereses generales de un grupo de trabajadores (los brigadistas), con independencia de que sean susceptibles de determinación individual.
Por ello se rechaza la excepción de inadecuación de procedimiento y a la de caducidad vinculada a la anterior.
En este punto la demandada señala que la demanda es presentada por los Comités de empresa de las provincias de A Coruña, Lugo y Ourense, fijándose como ámbito del conflicto a todos los trabajadores de SEAGA afectados por la orden empresarial discutida; señala que se fija el ámbito territorial en Galicia pero nadie representa a los trabajadores de la provincia de Pontevedra. Entiende que se vulnera el principio de correspondencia exigible en el proceso conflicto colectivo al quedar vinculada la legitimación para accionar con la representación de los trabajadores afectados.
La demandante se opone a esta excepción señalando que los Comités demandantes fueron lo que participaron con la empresa en el proceso de negociación previsto legalmente en relación con la instauración del permiso retribuido recuperable; y no se llamó al Comité de Pontevedra porque en esa provincia no hay Comité de empresa al no existir haciendo referencia a la presencia en la negociación al delegado de la sección sindical de CC.OO en dicha provincia; entiende que los Comités sí existentes ejercen una 'vis atractiva ' de todos los trabajadores de SEAGA afectados por la cuestión litigiosa. Añade además que esta cuestión no fue suscitada por la empresa en el proceso de negociación por lo que el cuestionamiento actual supone ir en contra de sus propios actos.
Pues bien, en el presente caso y como ya ha señalado esta Sala en anteriores ocasiones, nos encontramos ante un procedimiento de conflicto colectivo, modalidad procesal en donde la legitimación activa y/o pasiva viene delimitada por la aplicación de tres principios:
a) Principios de legitimación colectiva de tal forma que solo los sujetos de naturaleza colectiva están legitimados activa o pasivamente para intervenir en el proceso de conflicto colectivo.
b) Principio de representación institucional implícita, de tal forma que tales sujetos colectivos actuantes representen y defiendan a todos los empresarios y trabajadores de su ámbito, estén o no afiliados o asociados; la razón de este principio, además de su íntima conexión con el anterior, es la posibilidad de extensión erga omnes de los efectos de una sentencia de conflicto colectivo y la aplicación del art. 160.5 de la LRJS, lo que supone que sea necesario, precisamente por tal vinculación sobre los litigios individuales, que tales litigantes hubieran estado representados en el conflicto de carácter colectivo.
c) Principio de correspondencia, conforme al cual la legitimación está en función del ámbito de afectación territorial y funcional del conflicto, de manera que el ámbito de actuación de las indicadas representaciones deberá ser mayor, o cuando menos coincidir con el ámbito del conflicto, pero nunca ser inferior.
A la vista de tales premisas tiene razón la demanda cuando señala que los Comités no ostentan la representación de todos los trabajadores afectados por el conflicto, y no solo porque en la demanda se haya fijado el ámbito de afectación a nivel Galicia, sino porque además, en la práctica, se acreditado (documento nº 9 de los aportados por la demandada a requerimiento de la demandante, folio 69) que hay trabajadores de la provincia de Pontevedra a los que se les impuso el permiso retribuido recuperable discutido. No se cumple por lo tanto el principio de correspondencia al que antes hemos hecho referencia, ya que no representan a los trabajadores de otros centros de trabajo diferentes a los que pertenece el Comité.
Así lo ha resuelto de forma reiterada la jurisprudencia pudiendo citarse a tal efecto las SSTS de 24 de febrero y 30 de junio de 2016, 9 de mayo de 2017, 7 de marzo y 25 de octubre de 2018. En concreto en la sentencia de 7 de marzo de 2018, rec. 239/2016 el Tribunal Supremo señala, con cita de jurisprudencia precedente, que en los casos de que el conflicto alcance a varios o a todos los centros de trabajo de la empresa
Es por ello que no podemos admitir que se cumpla el principio de correspondencia en base al argumento de que los Comités de empresa de las provincias de A Coruña, Lugo y Ourense ejerza una especie de 'vis atractiva' en relación con los trabajadores de la provincia de Pontevedra.
Tampoco podemos obviar esta falta de correlación en base a la argumento que la empresa reconoce la legitimación para negociar el permiso con estos Comités puesto que si bien es verdad que los presidentes de los tres comités demandantes remiten alegaciones a SEAGA en fecha 7 de abril de 2020, la respuesta de la empresa a dichas alegaciones es remitirse a lo ya indicado en fecha 1 de abril de 2020 por la que se les solicita la designación por parte de todos los sindicatos con representación en los comités para la constitución de la comisión negociadora a los efectos de iniciar un periodo de consultas en relación con la recuperación de horas por parte del personal que no se encuentra prestando servicios; y dicha comisión finalmente se constituye con la representación sindical, y no la unitaria, ya que por la parte social comparece el Sr. Lucio, por el sindicato CIG, el Sr. Marcial por el sindicato CC.OO y el Sr. Marino por el sindicato UGT.
Por lo tanto, se estima la falta de legitimación activa alegada por la empresa SEAGA.
Sin embargo tal conclusión no lleva a la desestimación de la demanda. Ello es así porque consta en autos la personación en forma del sindicato CIG. Y así consta en el acta conciliación intrajudicial, (folio 90 de autos), que es el momento hábil para ello, (la acreditación de la identidad de la partes y de su representación procesal se efectuará ante el secretario judicial en la comparecencia de conciliación, art. 89.7 LRJS) que el Letrado D. Manoel Anxo García Torres comparece no solo por los Comités que han presentado la demanda, sino también -según copia del poder que obra en las actuaciones- del sindicato CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (CIG), del cual se recoge su comparecencia como interesado, pero que tal como se desprende del art 155 LRJS tiene condición de parte legítima a todos los efectos y cuya representatividad no ha sido cuestionada en ningún momento por la parte demandada; de hecho se reconoce expresamente en el escrito de 8 de abril de 2020 remitido por la empresa a los presidentes de los Comités que 'el hecho de que la CIG tiene la mayoría de los representación de los trabajadores en SEAGA es un dato obvio', y en todo caso resulta de forma indudable del art. 154 a) de la LRJS. (A tal efecto nos remitimos a la STS de 17 de septiembre de 2020, rec. 154/2018). Cierto que este sindicato no ha suscrito la demanda, pero es evidente que ha asumido como propias las pretensiones contenidas en la demanda rectora de las presentes actuaciones, y ello a la vista de las manifestaciones del Letrado Sr. García Torres quién hace una defensa conjunta y unánime de las posturas de las dos partes a las que representa. Por lo tanto el sindicato CIG se ha adherido a la demanda presentada y en su condición de parte legítima sustenta la misma, por lo que hay procede continuar con la resolución de la presente litis para dar respuesta a las pretensiones formuladas.
Finalmente en este primer bloque de alegaciones la demandada, además de las excepciones a las que hemos hecho referencia, hace una mención a la mala fe por parte de la representación de los trabajadores, relacionándolo con la presentación de la conciliación previa pasados unos meses tras la negociación, así como de la demanda rectora de las presentes actuaciones, cuestión que entendemos que no procede resolver con carácter previo. Y ello es así porque la única vía de entrar a resolver con carácter previo sería si apreciásemos, en virtud de lo dispuesto en el 75 de la LRJS, en relación con el art. 11 de la LOPJ y 247 de la LEC, que la actuación preprocesal y procesal de los Comités demandantes y sindicato demandante fuera absolutamente abusiva y contraria a derecho. Y no es este el caso, ya que el ejercitar un derecho fundamental, como es el ejercicio del derecho a la tutela judicial, (ex art. 24 CE) nunca puede considerarse como una conducta abusiva, y mucho menos cuando como en este caso, se ejercita en plazo, ya que recordemos que la acción ejercitada está sometida al plazo de prescripción de un año.
Por lo tanto entraremos a resolver sobre el fondo del asunto.
De forma subsidiara entiende que la empresa ha aplicado de forma indebida tal permiso ya que no procede compensar, a tal efecto, los días de vacaciones y/o asuntos propios por ser indisponibles.
La empresa rechaza la argumentación principal de la actora señalando que las actuaciones de prevención y extinción de incendios no las hace el personal de brigada de SEAGA sino que las realiza los auxiliares de servicio de prevención y defensa contra incendios forestales subgrupo C2 que integran la administración especial de la Administración General de la CC.AA., y a tal efecto se remite a las múltiples actividades que constituyen el objeto social de SEAGA, que en atención a su naturaleza de entidad instrumental solo actúa previa encomienda o encargo de los poderes adjudicatarios que los controlan, en esta caso la Xunta de Galicia, siendo así que en los años 2019 y 2020 no ha recibido ningún encargo para tareas de prevención y extinción de incendios forestales. Señala que desde el año 2018, y a raíz del convenio de colaboración suscrito entre la XUNTA de GALICIA, el FEGAMP y SEAGA el personal de brigada de SEAGA se limita a realizar un conjunto de actividades silvícolas y de gestión de biomasa en las fajas o franjas secundarias cuya finalidad es reducir el riesgo de los incendios forestales, pero que no se puede entender que sea actuaciones propias encuadradas dentro de los que es la prevención y extinción de incendios forestales. Ello es así hasta el punto de que el personal de brigadas de SEAGA dejó de percibir un plus propio del dispositivo de incendios y pasó a percibir otro plus diferente.
Hace igualmente mención a una supuesta mala fe en la negociación por la representación de los trabajadores.
Y en cuanto a la pretensión subsidiaria señala que la decisión empresarial impugnada no supone la vulneración de los límites previstos por el art. 3.3 del Real Decreto Ley 10/2020 de 29 de marzo, y que respeta los mínimos de los descansos diarios y semanales.
La principal cuestión suscitada entre las partes es si el personal de brigada de SEAGA está o no afectado por el permiso retribuido recuperable contemplado en el Real Decreto Ley 10/2020 de 29 de marzo, cuyo artículo 1 (ámbito subjetivo de aplicación) determina que:
A su vez si acudimos al anexo de dicha disposición se recoge que '
El debate se ciñe a lo que ha de interpretarse por prevención y extinción de incendios y si la gestión de biomasa en la fajas secundarias, que es a lo que se dedican fundamentalmente los brigadistas de SEAGA desde el año 2018, se enmarca dentro de esas tareas de prevención y extinción de incendios, interpretación que ha de realizarse de forma estricta al tratarse de una norma- la que determina el permiso litigioso- de carácter excepcional ( art. 4.2 Código Civil). Para ello entendemos que las mejores pautas interpretativas en este caso nos las puede dar el legislador gallego quien en su Ley 3/2007, de 9 de abril, de prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia, determina lo que son las labores encuadrables en dichos términos. Y la lectura de dicho texto normativo nos lleva a concluir que las tareas de gestión de biomasa en las fajas secundarias forman parte de las tareas de prevención de incendios forestales.
Así se desprende del preámbulo de dicha ley que señala que uno de sus objetivos es actualizar el régimen jurídico de la lucha contra los incendios en el medio rural, integrando en el mismo la prevención y la extinción, además de la protección de la población, infraestructuras e instalaciones agrarias, pues únicamente considerando estas tres líneas de actuación en su conjunto será posible garantizar un tratamiento eficaz del problema. Continúa señalando que la planificación preventiva pasa a ser un elemento estructural fundamental de este sistema, que se asienta en la actuación concertada de todas las administraciones actuantes en el ámbito de la defensa contra los incendios forestales. Y que el sistema de defensa contra los incendios en el medio rural expuesto en la presente ley identifica los objetivos y recursos y se traduce en un modelo activo, dinámico e integrado, encuadrando en una lógica de medio y largo plazo los instrumentos disponibles, con los siguientes criterios básicos:
Y en base a dichos criterios básicos regula la planificación a cuatro niveles -autonómico, de distrito, municipal o inframunicipal- al objeto de conseguir una colaboración de administraciones y ciudadanos,- y a través de un instrumento, el Plan de prevención y defensa contra incendios forestales de Galicia (PLADIGA), el cual engloba la planificación preventiva y la operacional. Ya en el Título III se refiere '
Conclusión que también se desprende de la Orden de 9 de agosto de 2018 por la que se publica el Convenio de Colaboración suscrito entre la Xunta de Galicia, la Fegamp y SEAGA en materia de prevención y defensa contra incendios forestales para el establecimiento de un sistema pública de gestión de la biomasa. Pero aun cuando así no lo hiciera, y mediante ese convenio se tratase de expulsar de la actividad de prevención de incendios la relativa a la gestión de biomasa en las fajas secundarias, dicha expulsión no sería viable al ir en contra de una norma de rango superior que expresamente la incluye.
Por otro lado no podemos compartir que las tareas de prevención y extinción de incendios se realice en la actualidad por personal laboral de Consellería de Medio Rural. El Decreto 149/2018 de 5 de diciembre al que se remite SEAGA (folio 111 de los autos) establece una nueva estructura orgánica de la Consellería del Medio Rural diferenciando varias Direcciones Generales, siendo una de ellas la de Dirección General de Defensa del Monte; y dentro de esta Dirección General a su vez diferencia entre la Subdirección General de Prevención (art. 12), relativa a actividades de prevención de incendios -que como antes señalamos es en donde se encuadra la gestión de la biomasa en fajas secundarias- y la Subdirección General de Extinción (art. 13) que ejercerá las funciones encaminadas a la defensa de los montes contra los incendios forestales, así como la coordinación de medios en la lucha contra los incendios, y entendemos que el personal al que se refiere la resolución de 4 de junio de 2020 que aporta a los autos (folios 131 y siguientes) es relación con convocatoria de plazas para tareas de defensa contra incendios a la vista de las plazas convocadas (emisorista/vigilante; bombero forestal- conductor motobomba y bombero forestal) y de la Orden de convocatoria de dichas plazas de 28 de febrero de 2019 (DOG 4 de marzo de 2019).
Y en este mismo sentido hemos de interpretar toda la modificación sustancial habida en agosto de 2019 en SEAGA. Del contenido de todo el proceso se evidencia que con anterioridad a esa fecha los brigadistas de SEAGA se encargan fundamentalmente de realizar los trabajos de extinción, vigilancia y defensa contra los incendios forestales en épocas de peligro alto, por lo cual efectivamente percibían un plus ligado a las condiciones de trabajo a las que estaban sometidos (folio 87) (régimen de turnos, nocturnidad trabajo en festivos, toxicidad y/o penosidad, prolongación de jornadas y especiales dificultades), lo cual es acorde con lo que implica no solo trabajar en tareas de defensa de incendios, sino hacerlo en época de peligro alto, que según el art. 2 de la Ley 3/2007 implica '
Finalmente en este punto señalar que nada modifica esta conclusión el certificado emitido por la empresa SEAGA (folio 82) ya que en el mismo se remite a servicios de brigada de prevención, vigilancia y defensa contra los incendios forestales 'en época de peligro alto de incendios', esto es, no se les llama para esos concretos trabajos en esas concretas fechas, que además tampoco coinciden cronológicamente con el periodo ahora litigioso puesto que es un hecho notorio que en Galicia ese periodo alto de incendios se corresponde con una franja de tres meses que suele moverse entre junio y octubre; en concreto en el año 2020 fue entre el 1 de julio y el 30 de septiembre (Orden de 28 de mayo de 2020, DOG 2 de junio de 2020).
Por lo tanto se estima la demanda de conflicto en su pretensión principal, pero aun así procederemos a hacer referencia a las otra dos cuestiones planteadas por la demandante: esto es, la mala fe en la negociación, y el que la decisión empresarial respeta los límite del art. 3.3 del Real Decreto Ley 10/2020.
El artículo 3 del Real Decreto Ley 10/2020 de 29 de marzo establece que la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido deberá de negociarse en un periodo de consultas abierto al efecto entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que tendrá una duración máxima de siete días ... estableciéndose además que durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. (art. 3.2).
En relación con la concepción de buena fe negocial es abundante la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo- fundamentalmente en materia de despido colectivo pero extrapolable a cualquier otra medida en la que se establezca un periodo de consultas- pudiendo citarte entre otras la STS de 29 de septiembre de 2020, rec. 36/2020, o la de 9 de enero de 2019, rec. 108/2018, que con cita de precedentes (sentencia del Pleno de 27 de mayo de 2013, rec. 78/2012) nos explican que
Por lo tanto cuando hablamos de buena fe negocial, no hablamos de la necesidad de alcanzar el acuerdo en el periodo de consultas, pero si de facilitar información, y mantener un actitud de las partes tendente a procurar una cercamiento de las posiciones, por lo que debe rechazarse cuando una de las partes se limita a exponer una posición inamovible sin efectuar concesiones u ofrecer opciones.
Desde estas premisas no podemos calificar la conducta de la representación de los trabajadores, ni tampoco de la empresa, como de mala fe, ya que:
1.- El día 6 de abril de 2020 la empresa remite a la parte social (Sr. Lucio Sr. Marcial y Sr. Marino) la comunicación el inicio del periodo de consultas para la negociación para la recuperación de horas de trabajo por pate del personal dispensado de trabajo desde el día 30 de marzo al 8 de abril , consistente en recuperarlas de la siguiente forma: '7 días de vacaciones anuales y 1 día de asuntos propios, de manera tal que así los trabajadores afectados no tendrían realizar recuperación de horas efectivas de trabajo por el periodo indicado. La comisión negociadora se constituye, por la parte social, por la representación de los sindicatos CIG, (Sr. Lucio), CC.OO (Sr. Marcial) y UGT (Sr. Marino).
2.- Esa propuesta es aceptada por el Sr. Marcial (sección sindical de CC.OO en SEAGA)
3.- En el curso de la negociación del periodo de consultas, que se está llevando a cabo los presidentes de los Comités de Empresa de las provincias de A Coruña, Lugo y Ourense presentan sendos escritos de alegaciones escrito de alegaciones el 7 de abril de 2020 (si bien por error consta fechado el 7 de marzo de 2020) así como en fecha 13 de abril de 2020, en los que en esencia muestran su disconformidad con la propuesta de negociación al entender que el permiso retribuido recuperable no le es de aplicación al personal brigadista, y que en caso de una imposición unilateral o con acuerdo con sindicatos que no ostenten la representatividad necesaria se formularan denuncias ante la ITSS y en la jurisdicción competente
4.- La empresa responde a los anteriores escritos en fecha 8 de abril de 2021 discrepando de la postura sostenida por los Presidentes, y entendiendo que sí les es aplicable el permiso retribuido recuperable por que la finalidad de la norma es limitar al máximo la movilidad para contención del Covid-19. Y que en el caso de que no haya acuerdo es la propia norma la que establece como ha de efectuarse la decisión, si bien siempre ha sido objetivo de la empresa llegar a un acuerdo con la Comisión Negociadora.
5.- De nuevo los Presidentes de los Comités remiten comunicación a la empresa en fecha 13 de abril de 2021 reiterando su anterior postura
6.- Finalmente en la comisión negociadora se procede a la votación con el resultado, por la parte social es de CIG en contra, CC.OO. a favor y UGT abstención.
Esto es, en el periodo de consultas las partes negociadoras, que se concretan en las comisión negociadora, han actuado- las dos - de buena fe , sin que se pueda valorar a tal efectos los múltiples escritos remitos por los presidentes de los Comités demandantes a la empresa ya que ellos no formaban parte de la comisión negociadora.
Finalmente nos queda por resolver la cuestión que la empresa alega en relación con la petición subsidiaria de la demanda; en concreto la demandada alega que la decisión empresarial respeta los límites del art. 3.3. del Real Decreto-Ley 10/2020, precepto que señala que
Y al respecto entendemos que la cuestión a resolver no es si se respetan o no dichos límites, ya que lo pretendido por la empresa no es una recuperación de horas, sino que es una compensación, y para que opere tal compensación necesariamente debemos encontrarnos antes conceptos homogéneos y equiparables y está claro que las horas de días de vacaciones y/o asuntos propios, no tiene la misma naturaleza de las horas correspondientes a días de trabajo, por lo que no son compensables, además de ser indisponible; por lo que aun de no estimar la demanda por su pretensión principal, tendríamos que estimarla por esta pretensión subsidiaria. En este punto compartimos lo resuelto por SAN de 16 de noviembre de 2002, autos 276/2020, en la que con cita, del art. 38.1 del ET, art. 12 del Convenio sobre las vacaciones nº 32 de la OIT y art. 137 del TCE, recuerda que:
En definitiva, y por todo lo argumentado, procede estimar la demanda en su petición principal, y si bien por razones temporales es evidente que el disfrute de los días indebidamente compensados no se va a poder realizar en el año 2020, necesariamente la imputación tiene que ser a las vacaciones y/o días de asuntos propios correspondientes a tal anualidad ya que los días descontados se corresponde a la misma, y no a la del 2021 como solicita la demandada.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que en relación con la demanda presentada por el Letrado D. MA
1º.- Desestimamos la excepción de caducidad de la acción.
2º.- Desestimamos la excepción de inadecuación de procedimiento y caducidad ligada a la anterior.
3.º- Estimamos la excepción de falta de legitimación activa en relación con los Comités de empresa de las provincias de Ourense, Lugo y A Coruña.
4º.- Estimamos la demanda en su pretensión principal por lo que:
a) Declaramos la nulidad de la decisión de SEAGA de aplicar el permiso retribuido recuperable a los trabajadores brigadistas que se recogen en el hecho probado noveno de la presente resolución por cuanto dichos operarios prestan servicios en una de las actividades excluidas del ámbito del permiso retribuido recuperable.
b) Declaramos el derecho de los trabajadores afectados a disfrutar de su periodo de vacaciones y asuntos propios del año 2020 de forma íntegra y sin deducciones.
c) Condenamos a la demandada SEAGA a estar y pasar por las anteriores declaraciones.
Sin costas.
Notifíquese la presente sentencia a las partes.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.