Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4503/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0002705
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004503 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000537 /2016
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Heraclio
ABOGADO/A: JOSE RAMON BAÑA CAAMAÑO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004503/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Gumersindo
Rubio Rubio, en nombre y representación de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia
número 343/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000537/2016, seguidos a instancia de Heraclio frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO
ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Heraclio presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 343/2017, de fecha veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- Por D. Heraclio , se solicitó prestación por desempleo, ante la Dirección Provincial de A Coruña del Servicio Público de Empleo, que fue reconocida por resolución de 26 de agosto de 2.014, durante el período del 22/08/2014 al 21/02/2015, a razón de una base reguladora diaria de 18,96 €./ Segundo .- Por Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levanta acta de Infracción n° NUM000 , de fecha de 4 de junio de 2.015, en la que se estima la concurrencia de una infracción muy grave prevista en el artículo 26.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y por la que se le impone una sanción a D. Heraclio , de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde 22/08/2014 y reintegro en su caso de las cantidades indebidamente percibidas./ Tercero .- En fecha de 12 de noviembre de 2.015, por la Dirección Provincial de A Coruña del Servicio Público de Empleo Estatal, se dicta propuesta de resolución, y posterior resolución el 18 de noviembre de 2.015, en la que se acuerda la extinción de las prestaciones por desempleo que venía percibiendo, D. Heraclio y declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo en cuantía de 4.686 euros, correspondientes al período del 26/11/2013 al 25/10/2014./ Cuarto .- Por D. Heraclio , se formula reclamación previa, resolviéndose por el Servicio Público de Empleo Estatal el 6 de abril de 2.016, en el sentido de desestimar la misma./ Quinto .- D. Heraclio , fue contratado por la entidad Fisiosaude Sanxenxo, S.L., el 21 de agosto de 2.014, para prestar servicios a jornada completa, como 'repartidor de publicidad', por lo que percibió la cantidad de 33,82 € brutos. D. Heraclio , colocó 241 carteles publicitarios previamente adquiridos por la clínica de fisioterapia Fisiosaude Sanxenxo, S.L., por las poblaciones cercanas a Sanxenxo (Cambados, Barrantes, Portonovo, Meaño, Villalonga, Grove, Raxo...). A D. Heraclio , lo puso en contacto con la apoderada de Fisiosaude Sanxenxo, S.L., Dª. Aurora , un amigo común de ambos./ Sexto .- Por Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levanta acta de Infracción n° NUM001 , de fecha de 4 de junio de 2.015, en la que se estima la concurrencia de una infracción muy grave prevista en el artículo 23.1 c) del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por parte de la entidad Fisiosaude Sanxenxo, S.L., y por la que se le impone una sanción en grado mínimo a razón de 6.251€./ Séptimo .- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Heraclio , contra el Servicio Público de Empleo Estatal, y debo declarar y declaro la inexistencia de infracción alguna imputable a D. Heraclio y en consecuencia debo revocar y revoco la sanción impuesta consistente en la extinción de las prestación 22 de agosto de 2.014 y reintegro de las cantidades en su caso indebidamente percibidas

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda, y declaró la inexistencia de infracción por la parte actora, revocando la sanción impuesta consistente en la extinción de la prestación de desempleo y el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

La parte demandada (Servicio Público de Empleo Estatal) recurrió en suplicación al amparo del art.

193 b ) y c) LRJS , solicitando que se revoque la sentencia de instancia, y se desestime la demanda en su día presentada.

La parte actora impugnó el recurso, solicitando la desestimación del mismo, y alegando, asimismo, que contra la sentencia de instancia no cabía recurso.



SEGUNDO.- Recurribilidad de la sentencia de instancia Señala la parte impugnante que contra la sentencia de instancia no cabe recurso, y sustenta tal alegación en el art. 191.2 g) LRJS , en tanto la cuantía litigiosa no excedería de 3.000 euros.

No se acoge tal alegación, pues consta en el hecho probado tercero que la cuantía indebidamente percibida ascendería a un importe que supera el umbral previsto en el precepto invocado.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5- 85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señaló esta Sala de lo Social en la STSJ de Galicia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Se solicita, en tal sentido, que el hecho probado quinto pase a tener la redacción que obra en las páginas 1 y 2 del escrito de recurso, y que aquí damos por reproducida. Se invocan, a tal efecto, los documentos a los folios 136 a 139 de autos, que coinciden con parte del acta de infracción. Se señala que la modificación es relevante para acreditar el acuerdo de voluntades fraudulento entre el empresario y el trabajador.

La parte impugnante se opone a tal revisión fáctica, por no concurrir los requisitos exigibles para ello.

No se admite la revisión interesada. La magistrada de instancia obtiene el hecho probado quinto en la redacción de la sentencia recurrida de la valoración de la prueba documental y testifical, tal y como recoge en el fundamento jurídico primero y en el segundo de su resolución. En tal fundamentación jurídica motiva pormenorizadamente las razones, y los medios de prueba, por las cuales entiende desvirtuado el contenido del acta de infracción que ahora se invoca. No se aprecia, por tanto, ningún error palmario o manifiesto de la magistrada de instancia en la valoración probatoria realizada.



CUARTO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada recurre también al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Señala a tal efecto la infracción del art. 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , que aprueba el texto refundido de la LISOS; y el art. 15 del RD 928/1998 , que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones en el orden social. Se invoca en tal sentido que las actas de la Inspección de Trabajo tienen presunción de certeza salvo prueba en contrario, y que asimismo la prueba de la infracción imputada se obtendría por vía de presunción ( arts. 385 , 386 LEC ).

La parte impugnante se opone a la estimación de tal motivo de recurso. Y señala que concurre prueba en contrario que desvirtuó el contenido del acta de infracción.

Pues bien, según consta en la sentencia recurrida, en el hecho probado segundo, a la parte actora se le sanciona por falta muy grave del art. 26.3 del RD Legislativo 5/2000 (LISOS), el cual tipifica como infracción muy grave: ' La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social '. Previéndose la sanción impuesta de extinción de la prestación o subsidio y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en los arts. 47.1 c ) y 3 LISOS .

La discusión en suplicación se centra en determinar si existió tal connivencia entre el actor y el empresario en su contratación, fruto de la cual el demandante estuvo de alta el día 21 de agosto de 2014.

La sentencia de instancia descarta que la contratación fuera fraudulenta, y tiene por acreditado, a la vista de la prueba practicada, que el demandante percibió 33,82 euros por su trabajo como repartidor de publicidad ese día para la empresa Fisiosaude Sanxenxo SL; teniendo asimismo por acreditada la efectiva prestación de servicios (colocación en diversas localidades de 241 carteles publicitarios previamente adquiridos por la empleadora).

En relación con ello, debemos recordar lo que esta Sala ya indicó sobre el fraude de ley en previas resoluciones. Así la STSJ de Galicia de 14 de junio de 2016 (Rec: 1350/2016 ): ' En este sentido, y dado que el fraude no se presume ( STS 22-12-97 , RJ 19979530 y 18-3-98 RJ 19983724, además de las citadas), debe entenderse aplicable también la reiterada doctrina de suplicación ( Sentencias, entre otras, del TSJ de Madrid de 7 de noviembre de 2003 , JUR 200395560 y STSJ de Cataluña, de 4 marzo de 2003 , JUR 2003129352 y de esta Sala de 15 junio 2005, rec. 232/03), conforme a la cual sólo un análisis pormenorizado y preciso de los elementos fácticos que concurran en cada supuesto particular permitirá apreciar o no la existencia de fraude; con la particularidad de que cuando esos elementos no aparezcan nítidamente aportados al proceso mediante pruebas directas, podrán acreditarse a medio de presunciones o indicios que pongan de relieve el necesario enlace -preciso y directo- entre el hecho demostrado y aquél otro que se trata de deducir según las reglas del criterio humano, tal como establecía el derogado art. 1.253 del Código Civil y hoy, con más precisión, el art. 386 de la LEC 1/2000 .

Ahora bien, esa apreciación del fraude de ley corresponde, de modo primordial, al juzgador de instancia ( STSJ de Madrid de 12 de mayo de 1998 , AS 1998 1764), dada la inmediación que caracteriza a la fase procesal en que actúa, y como consecuencia de ser el órgano jurisdiccional encargado de valorar los distintos elementos de convicción que han sido puestos de manifiesto en el acto del juicio ( art. 97. 2 LRJS , y antes del mismo precepto de la LPL), celebrado bajo la observancia de los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción.' Pues bien, a la vista del hecho probado quinto, y de la propia valoración probatoria de la magistrada de instancia, hemos de concluir que no existió el fraude en la contratación del actor. Y ello dado que la prestación de servicios existió realmente, así como el pago del salario hecho probado quinto. Además, la sentencia tiene por acreditada incluso la forma en que se pusieron en contacto la empresa y el trabajador, a través de un amigo común. Por lo que existiendo efectiva y real prestación de servicios y abono del salario, y estando la actividad colocación de carteles publicitarios vinculada con la desarrollada por la empleadora, no cabe concluir la existencia de la conducta infractora.

Por lo demás, en cuanto al valor del acta de infracción, conviene recordar lo señalado en la STSJ de Galicia de 21 de junio de 2016 (rec: 1556/2016 ): 'Es cierto que las actas de infracción tiene presunción de certeza, valor probatorio que tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996 , 22- 10-1996, 29 y 30-11-1996 ; 21-3-1997 , 6-5-1997 y 2-12-1997 , y 6-10-1998 ), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 ). Tal presunción de certeza se limita a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de junio de 1991 y 18 de diciembre de 1995 , citadas por la del mismo Tribunal de fecha 16 de diciembre de 1996 ). Por ello, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 8 de mayo de 2000 , que: 'El acta de la Inspección es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados...' Y en el caso de autos, la magistrada motiva en su sentencia, detalladamente, las razones por las que concluye que no existió una contratación fraudulenta, y en ese sentido expone los medios de prueba (documental, testifical, whats apps) que le llevan a tener por desvirtuada la conclusión del citado acta de infracción relativa al carácter fraudulento de la contratación de la parte actora. Por tanto, no cabe apreciar tampoco la infracción de los preceptos relativos al valor de tales actas invocados por la parte recurrente.

Por todo ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 LRJS y 2 Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal frente a la sentencia de 24 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña , dictada en los autos nº 537/2016 seguidos a instancia de D. Heraclio . Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.- Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.