Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4504/2016 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36038 44 4 2016 0000601

Equipo/usuario: MP

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004504 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000157 /2016

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaMONGASA SL

ABOGADO/A:JUAN CARLOS LOPEZ CANOSA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, Ángel Jesús

ABOGADO/A:FOGASA, MARIA DEL MAR GARCIA POMBO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintitrés de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004504 /2016, formalizado por el/la D/Dª JUAN CARLOS LOPEZ CANOSA, Letrado, en nombre y representación de MONGASA SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000157 /2016, seguidos a instancia de Ángel Jesús frente a FOGASA, MONGASA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ángel Jesús presentó demanda contra FOGASA, MONGASA SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha uno de septiembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Don Ángel Jesús , con D.N.I. NUM000 y domicilio en Vila de Cruces, viene prestando servicios para la empresa MONGASA S.L. desde el 9 de junio de 2003, con la categoría de Oficial de 2, albañil y siguientes retribuciones: año 2015: enero: salario base, 1150,18€; plus extrasalarial, 88,97€; dietas, 117,60€. Febrero: salario base, 843,46€; plus extrasalarial, 65,24€; dietas, 137,20€; kilómetros, 50,35€; vacaciones, 306,72€, del 2 al 9. Marzo: salario base, 1150,18€; plus extrasalarial, 88,97€; dietas, 185,20,E. Abril: salario base, 1150,18€; plus extrasalarial, 88,97€; dietas, 185,20€. Mayo: salario base, 1111,84€; plus extrasalarial, 86€; dietas, 148€; vacaciones, 38,34, día 26. Junio: salario base, 1150,18€; plus extrasalarial, 88,97€; dietas, 156,80€. Julio: salario base, 1150,18€; plus extrasalarial, 88,97€; dietas, 176,50€. Agosto: salario base, 1073,50€; plus extrasalarial, 83,04€; dietas, 178,40€; vacaciones, 76,68, del 6 al 7. Septiembre: salario base, 1150,18€; plus extrasalarial, 88,97€; dietas, 186,20€. Octubre: salario base, 1150,18€. Noviembre: salario base, 1111,84E; plus extrasalarial, 86€; vacaciones, 38,34€, del día 27. Diciembre: salario base, 728,45€; plus extrasalarial, 56,35€; vacaciones, 421,74 € del 21 al 31. Es de aplicación a la relación laboral lo establecido en el convenio colectivo de la construcción. SEGUNDO.- El demandante fue desplazado en el periodo de marzo a diciembre de 2015 a diferentes obras, comenzando el trabajo a las 8:00 horas, siendo recogidos por un coche de empresa a diferentes horas, con una jornada de trabajo efectivo hasta las 13:00 horas de mañana y de tarde de 14:30 a 19:30 horas y 18:30 horas en invierno, saliendo a partir del mes de octubre a las 17:30 horas, regresando a continuación a sus domicilios. Los lugares de trabajo fueron los siguientes: Celeiro, Lonzas, Palas de Re¡, Lavacolla, Carballo, XaIlas, Cea, Burda, Tuy, Costa da Morte, Cal, Prado, Coruña, Barrela, Arzua y Noceda, trabajando en ocasiones en la nave e invirtiendo en los trayectos un total de 534,4 horas. La empresa se encuentra en situación de E.R.E. suspensivo, teniendo el actor reconocida la prestación de desempleo por resolución de 24 de febrero de 2018. TERCERO.- Presentada papeleta de conciliación el día 17 de marzo de 2016, se celebró el preceptivo acto en fecha 31 del mismo mes con el resultado de SIN EFECTO, no compareciendo la empresa, constando debidamente citada.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando Parcialmente la demanda interpuesta por DON Ángel Jesús frente a la empresa MONGASA S.L. condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 7814,63€ incrementada con el 10% de mora. Se impone a la demandada la obligación de abonar los honorarios de Letrado causados a la parte demandante. Ello con la intervención del FOGASA.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ángel Jesús formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de octubre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de junio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a que abone al actor la cantidad de 7.814,63 euros incrementada con el 10% de mora.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa demandada, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia, con desestimación íntegra de la demanda y con las demás consecuencias legalmente establecidas.

SEGUNDO.-Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado segundo, para que se suprima del tenor del mismo: ....e invirtiendo en los trayectos un total de 534,4 horas, por ser predeterminante y causar indefensión a la parte recurrente.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 )y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no puede accederse a la pretendida modificación del hecho probado citado, no sólo por cuanto la parte no señala documento o pericia en la que se basa para postular la supresión, sino también por cuanto no resulta en modo alguno predeterminante el hecho de que el juez señale el número de horas invertido en los trayectos, pues ello no supone en modo alguno que deba reconocerse sin más que las horas de desplazamiento deban considerarse como horas de trabajo a efectos retributivos y sin que dicha fijación de horas de trayecto cause indefensión a la parte, pues puede pedir su modificación y combatir su realización, ya que el juez a quo señala en el fundamento de derecho primero que toma dicho dato, entre otros, de lo señalado en la demanda y la documental obrante a los folios 15 y siguientes de autos.

TERCERO.-A continuación, en el apartado primero del segundo motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte que se ha producido la infracción de los artículos 19 y 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la aplicación supletoria que tiene dicha norma en el proceso laboral, según la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , argumentando, en síntesis, que el día 22 de agosto de 2016 el demandante causó baja voluntaria en la empresa, suscribiendo en la misma fecha el correspondiente finiquito, en el que consta que se encuentra saldado y finiquitado por todos los conceptos con dicha empresa, comprometiéndose a nada más pedir ni reclamar, lo que se puso de manifiesto en el acto del juicio, a fin de que procediera a la terminación del proceso, sin dictar sentencia, por satisfacción extraprocesal y carencia sobrevenida de objeto.

La denuncia no debe prosperar, por cuanto:

1º La parte articula el motivo del recurso por la vía establecida en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuando se denuncia la infracción de normas procesales que hubieran impedido, caso de estimarse dicha infracción, el que se dictara sentencia, por lo que la vía procesal adecuada es la prevista en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , reservada a la infracción de normas y/o garantías del procedimiento que hubieran ocasionado indefensión, sin que la parte haya interesado en momento alguno el que se declare la nulidad de actuaciones y la retroacción de las mismas a momento anterior al que se hubiera producido la infracción, es decir, al momento anterior a dictarse la sentencia, interesando que se tuviera a la parte por desistida de la demanda y se ordenara el archivo de las actuaciones sin dictar sentencia, limitándose, como más arriba se ha señalado, a solicitar que se revoque la sentencia, con desestimación íntegra de la demanda y con las demás consecuencias legalmente establecidas.

2º Si debiera reconducirse a la vía procesal adecuada, parece deducirse de lo manifestado por la recurrente y de lo que admite la parte impugnante del recurso, la dimisión del trabajador y suscripción del finiquito se ha producido con posterioridad a la celebración de juicio y antes de dictarse sentencia.

Por ello debe analizarse si la comunicación de dicha circunstancia se puso en conocimiento del juzgado antes o después de dictarse sentencia, debiendo señalarse que, a tenor de lo que consta en los folios 287, 288 y 289 de autos, dicha comunicación y la solicitud de que se archivara el procedimiento tuvo lugar tras haberse dictado sentencia, tal cual consta en la diligencia de ordenación de 2 de septiembre de 2016, por lo que resultaría imposible acceder a lo interesado, es decir, la terminación del proceso, sin dictar sentencia, por satisfacción extraprocesal y carencia sobrevenida de objeto.

3º Como se señala en la diligencia antes citada, la facultad para desistir del procedimiento, tal cual establece el artículo 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , le corresponde a la parte actora, que no lo ha hecho en momento alguno, antes bien, tanto en escrito presentado en el juzgado, en fecha 8 de septiembre de 2016 (folios 297 y 298 de autos), como en la impugnación del recurso, se ha opuesto a la petición de la parte demandada recurrente y ha interesado que siga la tramitación del procedimiento y del recurso.

4º La parte no ha interpuesto contra la citada diligencia de ordenación recurso de reposición, por lo que no puede hoy pretender reproducir lo en su día alegado y argumentado, vía recurso de suplicación.

5º Finalmente señalar que, del contenido del finiquito obrante al folio 288 de autos, se extrae que la parte tan sólo percibe la cantidad de 371,81 euros brutos, en concepto de salario base y 28,78 euros brutos, en concepto de plus extrasalarial.

El trabajador puede disponer o renunciar a derechos que no tenga reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por Convenio Colectivo -entre los que se encuentran la renuncia del puesto de trabajo y las consecuencias económicas derivadas-, porque de lo contrario se violaría su derecho a extinguir el contrato ( artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores . Desde esta perspectiva, parece claro que el finiquito puede cumplir esa función transaccional, aunque quede al margen de los cauces institucionales de conciliación. Pero para que la disposición sea válida será necesario que el acuerdo se produzca para evitar o poner fin a una controversia, sin que puedan aceptarse declaraciones genéricas de renuncia que comprenden derechos que no tienen relación con el objeto de la controversia» ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2011 , 14 de junio de 2011 y 7 de junio de 2012 ) y se encuentra sometida a control judicial, que debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o en su caso transacción- en virtud del cual aflora al exterior.

Las diversas fórmulas que se utilizan en tales documentos están sujetas a los reglas de interpretación de los contratos del Código Civil que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el artículo 1.281 atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del artículo1289 de que no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2009 , 10 de noviembre de 2009 y 28 de noviembre de 2011 ).

Siguiendo esta doctrina, puede observarse que el finiquito utiliza una fórmula estereotipada de El suscrito trabajador cese en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa y recibe en este caso la liquidación de sus partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresan al pie, con cuyo percibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa, por lo que compromete a nada más pedir ni reclamar, no existiendo referencia alguna al procedimiento seguido en reclamación de horas extras, cuyo juicio ya se había celebrado y que se encontraba pendiente de dictado de sentencia, por lo que debe interpretarse que, por dicha falta de referencia y ya haberse reclamado en el citado procedimiento el pago de las horas extras, el efecto liberatorio del finiquito tan sólo puede referirse a los conceptos reseñados en el mismo, en concepto de liquidación por fin de contrato.

CUARTO.-A continuación y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte que se ha producido la infracción, por falta de aplicación o interpretación indebida, de los artículos 26.3 , 34.5 y 35 del Estatuto de los Trabajadores ; de los artículos 20 , 21 y 28 del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción de la Provincia de Pontevedra y de los artículos 80.1 y 84 del V Convenio colectivo del sector de la construcción, argumentando, en síntesis, que se desconoce de donde se extraen las 785,50 horas que se reclaman como extras, ni tampoco porqué considera el juez a quo que 251 de las mismas se han realizado en el centro de trabajo, entendiendo que existen 534,5 horas, que, como prolongación de jornada, considera deben ser retribuidas como ordinarias.

Además no tiene en consideración que el actor, en 2015 ha disfrutado 16 días de vacaciones, además de los establecidos en convenio, por lo que es imposible que haya cumplido la jornada laboral ordinaria de trabajo de 1.736 horas y que tratándose de obras públicas no existe un único centro de trabajo, por lo que tratándose de un trabajador fijo de plantilla, para los desplazamientos debe acudirse a lo establecido en el artículo 21.4 del Convenio Colectivo , debiendo descontarse de cada trayecto de ida y de vuelta 50 minutos no retribuídos.

La parte actora reclama en la demanda que se paguen horas extras, por haber excedido con el número de horas realizadas la jornada que le correspondería haber trabajado, según convenio colectivo, en el periodo señalado de marzo de 2015 a diciembre de 2015 y concreta el número de horas extraordinarias en el hecho séptimo de la demanda, mes a mes, hasta un total de 785,50 y en escrito presentado el día 25 de abril de 2015, desglosa las mismas día a día, indicando la hora en la que sale de casa, la hora de inicio del trabajo, la parada para la comida, la reanudación de la jornada por la tarde, la hora de salida del trabajo, la hora de llegada a casa y el lugar en el que ha trabajado, por lo que en todo momento la parte demandada, a pesar de negarlo, ha tenido conocimiento de donde sales las 785,50 horas reclamadas como extraordinarias.

Del análisis de dicha documentación y de la prueba practicada por las partes, el juez a quo ha llegado a la conclusión de que se reclaman 534,40 horas por desplazamientos, que la parte entiende que deben ser computadas dentro de la jornada laboral y, por exceder de la misma, deben de ser retribuídas como horas extras y 251 horas que corresponden a excesos de jornada y que deben ser retribuídas como extraordinarias, datos que se extraen del hecho probado segundo, en relación con el documento aportado por el actor el día 25 de abril de 2015, en virtud del cual y teniendo en cuenta el principio de facilidad probatoria contenido en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el juez a quo ha considerado que, ante la falta de un sistema de fichajes por parte de la empresa, debe tenerse en consideración la prueba testifical presentada por el actor, a la que dota de plena fiabilidad, por los argumentos que emplea en el segundo de los fundamentos de derecho, considera probada la jornada de trabajo efectivo que señala el actor en el antes citado escrito y los mismo ocurre con respecto a los tiempos de desplazamiento, tal cual argumenta en el fundamento de derecho tercero.

Llegados a este punto y resultando plenamente acreditada la existencia de un exceso de jornada efectiva de trabajo en las diversas obras a las que ha sido desplazado, de 251,1 horas, sobre la fijada en convenio colectivo y en periodo reclamado, que deben ser retribuídas en la forma establecida en el artículo 65 del V Convenio colectivo del sector de la construcción, en relación con el Anexo II del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción de la Provincia de Pontevedra , es decir, a razón de 13,80 euros/hora, al tratarse de un trabajador de nivel IX, según la Tabla de niveles contenida en el citado convenio colectivo provincial, es decir, debiendo abonársele la cantidad de tres mil cuatrocientos sesenta y cinco euros con dieciocho céntimos (3.465,18 euros).

Cuestión diferente es si las 534,40 horas declaradas probadas como de desplazamientos, deben ser consideradas o no como parte de la jornada efectiva y, caso de serlo, si deben ser retribuídas como horas ordinarias o extraordinarias.

Al respecto, el artículo 34.1 del Estatuto de los Trabajadores tan sólo señala que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo y el artículo 34.5 del mismo texto legal no considera tiempo de trabajo el tiempo de desplazamiento del trabajador desde su domicilio hasta su puesto de trabajo y desde su puesto de trabajo hasta su domicilio.

Por su parte, el artículo 2.1 de la Directiva 2003/88 EL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, establece que se entiende, a los efectos de la Directiva y por tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales y el artículo 2.1 período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo.

Es evidente que, dado el sistema de prestación de servicios contenido en el cuadro presentado y tenido por probado, el actor puede prestar o no servicios en la misma localidad y obra en días seguidos y que puede haber una gran distancia kilométrica entre el lugar de residencia del actor, situado en el municipio de Vila de Cruces, en la provincia de Pontevedra, y los distintos lugares en los que el actor ha prestado servicios. Así mismo debe considerarse probado, por ser conforme, que el actor era trasladado en todo momento a las localidades y obras en las que tenía que prestar servicios en cada momento, en un vehículo de la empresa, conducido por un tercero.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el Auto Grigore ( C-258/10 ) apartado 42 y la jurisprudencia que cita, ha señalado que la Directiva 2003/88 define el concepto de tiempo de trabajo, en el sentido de su artículo 2.1 , como todo periodo en el que el trabajador permanece en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales y que este concepto se concibe en contraposición al de periodo de descanso, al excluirse mutuamente ambos concepto, no existiendo una categoría intermedia entre el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso, pero debe tenerse en cuenta que se trata de un concepto de derecho de la Unión, que es preciso definir según características objetivas, refiriéndose al sistema y finalidad de la Directiva, que es establecer unas disposiciones mínimas destinadas a mejoras las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores.

Por ello, la definición de tiempo de trabajo, en el sentido de la Directiva, debe basarse en tres criterios, que han de considerarse acumulativos, cuales son: 1º Criterio espacial (permanecer en el centro de trabajo); 2º criterio de autoridad (estar a disposición del empresario) y 3º criterio profesional (estar ejerciendo su actividad o funciones) (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia Jaeger ( C-151/02 )).

A criterio de la Sala, en el presente caso, se dan los tres requisitos, por cuanto, como señala el Abogado General en sus conclusiones presentadas el 11 de junio de 2015, en el asunto C-266/14 , Federación de Servicios Privados del Sindicato Comisiones Obreras (CC.OO.) y Tyco Integrated Security S.L. y Tyco Integrated Fire&Security Corporation Servicios S.A. y asumidas por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 10 de septiembre de 2015 , los desplazamientos realizados por un trabajador que no tiene centro fijo de trabajo para dirigirse al domicilio del cliente, que es lugar de prestación de servicios que le fije cada día su empresario, son instrumento necesario para realizar el trabajo encomendado; el trabajador durante el tiempo de desplazamiento está a disposición de la empresa, teniendo que obedecer las instrucciones que aquella dicte y a ejercer su actividad por cuenta de ella y que un trabajador que carece de centro de trabajo fijo y que debe desplazarse cada día al lugar de prestación de servicios, sometido al poder de dirección de la empresa, permanece en el trabajo durante dicho tiempo de desplazamiento.

Debe tenerse en cuenta que en supuestos como el presente, en los que la empresa está desplazando constantemente al trabajador a lugares diferentes y con tiempos de desplazamiento que llegan a la hora y media de ida y otra hora y media de vuelta, está perjudicando el derecho al descanso y la salud del trabajador, obligándole a salir muy temprano de su domicilio y regresar muy tarde al mismo, sin que, como consecuencia de la continua movilidad tenga la posibilidad que sí tendría el trabajador con centro de trabajo fijo, de aproximar su domicilio al lugar de prestación de servicios y sin que tampoco sea posible normalmente , acudir a los mecanismos de movilidad geográfica establecidos en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores cuando raramente se está más de tres o cuatro días prestando servicios en el mismo lugar. Es visible incluso que haya un periodo de tiempo inferior a las 12 horas desde que el trabajador llega a su domicilio un día hasta que tiene que salir para desplazarse al día siguiente.

En consecuencia, el tiempo de desplazamiento debe considerarse como tiempo de trabajo y, como quiera que supera la jornada laboral establecida en convenio en las 531,40 horas antes señaladas, debe ser retribuído, al mostrar conformidad la parte la parte actora con los resuelto en sentencia, como si de hora ordinaria de trabajo se tratara, por lo que la empresa debe abonar por este concepto la cantidad de cuatro mil trescientos cincuenta euros con ochenta y tres céntimos (4.360,83 euros), que sumada a la anteriormente fijada por horas extras, da un resultado ligeramente superior al fijado en sentencia, como condena a realizar a la empresa, debiendo estarse a este último por aplicación del principio de congruencia.

NO puede aplicarse, como pretende la parte recurrente, con carácter subsidiario, lo establecido en el artículo 21.4 del Convenio Colectivo del sector de la provincia de Pontevedra, pues el mismo está previsto para circunstancias diferentes y cuando los desplazamientos no sean de carácter continuo y permanente, ya que el artículo 89.4 del V Convenio Colectivo Estatal establece, en su apartado 4, que : A los efectos del presente capítulo (referido a la movilidad geográfica), se entenderá que un desplazamiento implica cambio de residencia habitual, cuando razonablemente imposibilite o haga especialmente gravoso u oneroso al trabajador el desplazamiento diario al centro de destino desde dicha residencia, atendidas las circunstancias de distancia y tiempo invertido en recorrerla....Además, una vez que en el caso concreto se ha considerado que el desplazamiento es tiempo de trabajo, devendría inaplicable en todo caso el precepto contenido en el convenio colectivo provincial que excluye de retribución hasta 50 minutos en cada uno de los trayectos.

QUINTO.-A continuación y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte la infracción, por aplicación indebida, del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que no se puede imponer al empresario el interés por mora, cuando la procedencia de las reclamaciones del actor era dudosa y la demanda ha sido sólo parcialmente estimada, demostrándolo lo laborioso que ha resultado elaborar la sentencia, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, lo que demuestra que la cantidad reclamada no era líquida, vencida, ni exigible.

La denuncia no puede prosperar, por cuanto la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha modificado su anterior criterio y sigue la doctrina sentada por la Sala Primera que atenúa el principio in liquidis non fit mora y establece la condena al pago de intereses incluso cuando se condena al abono de menos de lo pedido. El criterio vigente establece el abono de intereses, de forma objetiva y automática, para toda clase de deudas laborales, siendo compensados, en el caso de tratarse de créditos estrictamente salariales, con el interés establecido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , se presente o no «comprensible» oposición por la empresa al pago de la deuda reclamada ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012 y 17 de junio de 2014 ).

SEXTO.-Finalmente y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte la infracción del artículo 66.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con la doctrina de nuestros tribunales, sin citar ninguna sentencia y argumentando, en síntesis, que en el presente caso no existe esencial coincidencia entre la sentencia y la papeleta demanda de condición, al haberse estimado únicamente la demanda de forma parcial, disminuyendo la condena en un 27,91% la cantidad reclamada y abonándose parte de la cantidad por concepto diferente al reclamado, que era, en todo caso, el de horas extras.

El artículo 66 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , bajo el epígrafe Consecuencias de la no asistencia al acto de conciliación o de mediación, dispone taxativamente en su apartado 3: Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.

En consecuencia, son requisitos para que proceda la imposición preceptiva de las costas, por incomparecencia al acto de conciliación: a) Que hubiera sido citado en legal forma; b) que no comparezca; c) que se haga constar la citación e incomparecencia en la certificación del acta; d) que no se acredite causa justificada de la incomparecencia, y e) que la sentencia coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación.

La parte recurrente tan sólo discute la concurrencia del último de los requisitos y esta Sala, en sus sentencias de 15 de octubre de 2009 , 30 de octubre de 2009 y 28 de febrero de 2011 , que es preciso comparar la identidad existente entre la resolución recaída en instancia y la papeleta de conciliación, por lo que es necesario su aportación a autos a tal efecto, lo que no ocurre en el presente caso, al no haber aportado la parte la papeleta demanda de conciliación, bien con la demanda, bien en momento posterior, incluído el de celebración de juicio, lo que haría imposible la comparación de la esencial coincidencia entre la pretensión contenida en la papeleta demanda de conciliación y lo reconocido en la sentencia de instancia, pero como quiera que la parte ha interesado la imposición de costas y debe coincidir lo peticionado en la papeleta demanda de conciliación con el contenido de la demanda, al prohibir el artículo 80.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegar hechos distintos a los aducidos en conciliación, salvo que se trate de hechos nuevos o que no hubieran podido ser conocidos con anterioridad, el análisis puede realizarse teniendo en consideración lo alegado en demanda y concretamente en el súplico de la misma

En el citado súplico la parte actora interesa que se declare su derecho a que el tiempo empleado en los desplazamientos del punto de encuentro a la obra tajo sea considerado como tiempo efectivo de trabajo y visto el exceso de jornada se entiendan dichas horas de exceso como horas extraordinarias y en consecuencia de condene a la demandada a abonarle la cantidad allí señalada, por los conceptos señalados en demanda, más los intereses de mora y la condena en costas procesales por la incomparecencia al acto de conciliación ante el SMAC y en la sentencia, si bien entiende que todo es tiempo de trabajo, distingue entre horas de exceso de jornada en el tajo, que considera horas extraordinarias y cuantifica como tales, al objeto de condenar a la demandada a su pago y horas de desplazamiento, que reconoce como tiempo de trabajo, pero no considera horas extraordinarias, condenando al pago del exceso de jornada por traslados como si horas ordinarias se tratara, por lo que no podernos apreciar la esencial coincidencia entre lo concedido en sentencia y la pretensión contenida en la papeleta demanda de conciliación.

En consecuencia, el recurso debe ser parcialmente estimado, la demanda parcialmente desestimada y la sentencia parcialmente revocada, dejando sin efecto la condena al pago de las costas y manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios y absolutorios contenidos en la sentencia.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interpretado contrario sensu, no procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente, por cuanto el recurso ha sido parcialmente estimado.

Al estimarse parcialmente el recurso formulado por la empresa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 203.2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la devolución del depósito necesario para recurrir y procedería ordenar la cancelación parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia, pero como quiera que la parte recurrente no ha ingresado ni presentado aval alguno respecto a los honorarios de letrado a cuyo pago fue condenada, única materia en la que se ha revocado la sentencia de instancia, debe ordenarse que se mantengan los aseguramientos prestados, hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos aseguramientos.

Por todo ello y vistoslos preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JUAN CARLOS LÓPEZ CANOSA, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA MONGASA S.L., contra la sentencia dictada, en fecha uno de septiembre de dos mil dieciséis, por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Pontevedra , en autos seguidos a instancia de D. Ángel Jesús frente a la EMPRESA RECURRENTE y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre DERECHO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada, y con desestimación parcial de la demanda debemos absolver y absolvemos a la demandada recurrente de la obligación de abonar los honorarios de letrado causados a la parte demandante, en concepto de costas, manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios y absolutorios contenidos en la fallo de la sentencia recurrida, todo ello sin que proceda hacer imposición de las costas del recurso.

Procede acordar la devolución a la recurrente del depósito necesario para recurrir y que se mantengan los aseguramientos prestados, hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos aseguramientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.