Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4508/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0002079
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004508 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000686 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Saturnino
ABOGADO/A: PAULA QUINTELA PAIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE ECONOMIA E FACENDA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004508 /2018, formalizado por D. Saturnino , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000686 /2015, seguidos a instancia de D. Saturnino frente a CONSELLERIA DE ECONOMIA E FACENDA,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Saturnino presentó demanda contra CONSELLERIA DE ECONOMIA E FACENDA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de febrero de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- En fecha 5/02/2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia en el recurso de suplicación n° 5249/2012 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N° 2 de Santiago de Compostela en fecha 11 de enero de 2012 en el PO 472/2011 seguido a instancia del actor y otros contra la CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS, TRAGSATEC y TRAGSA y UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA. En la sentencia dictada en suplicación se estimó el recurso y se revocó la sentencia de instancia y, con estimación de la demanda, se declaró la nulidad del despido de los actores, condenando a TRAGSA, TRAGSATEC y a la CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS DE LA XUNTA DE GALICIA a la readmisión inmediata de los trabajadores en las dependencias de METEOGALICIA de la Consellería demandada, conforme a la opción ejercitada por los actores y con abono de los salarios debidos hasta esa fecha. Se tiene por reproducida la sentencia de suplicación que obra al doc. 1 del ramo de prueba del actor y cuya firmeza se acredita al mismo documento.

SEGUNDO.- En ejecución de la referida sentencia, en fecha 04/07/2013 el demandante tomó posesión en el puesto de trabajo con código NUM000 , con vínculo jurídico según RPT de funcionario/laboral, señalándose que el vínculo jurídico del trabajador es personal laboral indefinido no fijo, grupo 1 categoría 0004 titulados superiores, y que la forma de provisión del puesto de trabajo es 'resolución da Secretaría Xeral Técnica Da Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras do 2 de xullo de 2013, de execución da sentenza ( recurso de suplicación n° 5249/2012 do TSJ de GAL)'.

El 09/04/2014 el actor cesó en el puesto de trabajo NUM000 , indicándose como causa de cese 'cese por adscrición por sentenza a posto de nova creación'. El 10/04/2014 el demandante tomó posesión en el puesto de trabajo NUM001 , con vínculo jurídico según RPT de funcionario, y ocupada por personal laboral indefinido no fijo, señalándose que el vínculo jurídico del trabajador es personal laboral indefinido no fijo, grupo 1 categoría 0004 titulados superiores, y que la forma de provisión del puesto de trabajo es 'adscripción por sentencia judicial a puesto de nueva creación'. (Vid doc. 2 del actor y doc. 1 del ramo de prueba de la demandada).

TERCERO.- El 13/05/2015 el demandante presento ante la CONSELLERIA DE MEDIC AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS solicitud de excedencia voluntaria por incompatibilidad hasta el 31/12/2019, con base en el artículo 24.5 del Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia , la Directiva 1999/70/CE y artículo 15.6 del ET y Auto del TSJUE 11/12/2014; y de forma subsidiaria la concesión de excedencia voluntaria hasta el 31/12/2019 con base en el artículo 24.3 del Convenio Colectivo y normativa citada, y señalando que dada su situación de personal laboral indefinido no fijo la concesión de la excedencia deberá limitar el derecho al reingreso a la plaza con código NUM001 que ocupa, y condicionado dicho derecho a que la referida plaza continúe vacante en el momento de la eventual solicitud de reingreso.

(Doc. 3 del actor y doc. 2 de la demandada).

CUARTO.- Por resolución de 25/05/2015 de la Dirección Xeral da Función Pública, se denegó al demandante la excedencia voluntaria por incompatibilidad y la excedencia voluntaria solicitada subsidiariamente del artículo 24 apartados 3 y 5 del V Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia , solicitadas por el actor. Se tiene por reproducida la resolución administrativa que obra al doc. 4 del ramo de prueba del actor y al doc. 2 del ramo de prueba de la demandada, en la que en esencia se indica que se deniegan las excedencias solicitadas por estar las mismas previstas en el Convenio para el personal laboral fijo de la Xunta de Galicia y no ostentar el actor dicha condición.

QUINTO.- En fecha 15/06/2015 el demandante interpuso reclamación previa contra la resolución de la Dirección Xeral da Función Pública, la cual fue desestimada por resolución de 30/06/2015 de la Conselleria de Facenda, que se tiene asimismo por reproducida. (Doc. 3 de la demandada).

SEXTO.- Asimismo en fecha 15/06/2015 el demandante presento escrito ante la Conselleria de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras en el que exponía que, habiéndole sido denegadas las excedencias solicitadas y estando pendiente de resolución la reclamación previa, comunica que, sin renunciar a los derechos que le corresponden en caso de serle concedida la excedencia solicitada, que con fecha 30/06/2015 dejaría de prestar servicios para la CMATI por incorporación al puesto de trabajo en la Universidad Pública de Reading (Reino Unido) y solicitando que pusiesen a su disposición la liquidación correspondiente. (Doc. 5 del actor). SEPTIMO.- En fecha 30/06/2015 el demandante ceso en el puesto de trabajo con c6digo NUM001 que venía ocupando, extendiéndose la correspondiente diligencia de cese en la que se señala como causa de cese 'cese por renuncia', y efectos económicos y administrativos el 30/06/2015. (Doc. 1 de la demandada).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Saturnino , contra la CONSELLERIA DE FACENDA DE LA XUNTA DE GALICIA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Con la pretensión de reconocimiento del derecho al reingreso en el puesto de trabajo que ocupaba cuando solicitó la excedencia, siempre que continúe vacante, en los términos establecidos para la excedencia por incompatibilidad, o, subsidiariamente, en los términos establecidos para la excedencia voluntaria, el trabajador demandante, vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia (1) la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y de los artículos 69 y 70 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y (2) la infracción del artículo 14 de la Constitución Española , de los artículos 15.6 y 46.2 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 24 y la disposición transitoria 10ª del V Convenio colectivo único del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia.

Opuesta al expuesto motivo de suplicación, la Xunta de Galicia, parte demandada ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación integra de la sentencia de instancia, redundando en la argumentación de la sentencia de instancia, que, en primer lugar, aprecia la existencia de una falta de acción porque al momento de la presentación de la demanda el contrato de trabajo se encontraba extinguido por voluntad del trabajador; y, en segundo lugar y a modo preventivo, desestima en el fondo la pretensión de demanda porque el convenio colectivo limita el derecho a las excedencias por incompatibilidad y voluntaria a los trabajadores fijos y porque esta distinción no supone vulneración del principio de igualdad entre trabajadores fijos y temporales dada la diferente situación de unos y otros.



SEGUNDO. En cuanto a la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y de los artículos 69 y 70 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se argumenta, en contra de lo argumentado en la sentencia de instancia en orden a la falta de acción porque al momento de la presentación de la demanda el contrato de trabajo se encontraba extinguido por voluntad del trabajador, que la verificación de la falta de acción se debe realizar al momento de interposición de la reclamación administrativa previa a la vía judicial y que esa extinción se produjo, ciertamente por voluntad del trabajador, pero debido a la incompatibilidad con el trabajo y con reserva de ejercicio de acciones. Tal denuncia jurídica, así argumentada, debe ser estimada. Ciertamente la norma general es que la legitimación del demandante -como en general la totalidad de los presupuestos procesales- se debe verificar al momento de interposición de la demanda. Pero si al demandante se le exige legalmente agotar obligatoriamente un trámite previo a la demanda esa verificación se debe adelantar al momento en que se ha iniciado ese trámite pues si así no fuera el cumplimiento de una obligación legal para poder demandar actuaría como obstáculo insalvable para el ejercicio de la acción con una limitación desproporcionada del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española . Y, en el caso de autos, en el momento de interposición de la reclamación administrativa el trabajador ahora recurrente tenía su relación laboral vigente y, en consecuencia, estaba legitimado para solicitar una excedencia voluntaria por incompatibilidad.

Conviene añadir que la legitimación así verificada no exige como norma general nuevas verificaciones pues el eventual cambio de circunstancias con posterioridad al momento de interposición de la demanda judicial o, en su caso, de interposición de la reclamación administrativa previa a la demanda judicial, resulta irrelevante -es el efecto denominado perpetuatio legitimationis -. Ahora bien, el interés legítimo en la satisfacción de una pretensión puede desaparecer en supuestos de satisfacción extraprocesal o de carencia sobrevenida de objeto de conformidad con el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el caso de autos, la extinción voluntaria de la relación laboral con posterioridad a la interposición de la reclamación previa administrativa previa a la judicial no se puede equiparar a una carencia sobrevenida de objeto porque esa extinción, que es consiguiente a la urgencia del ejercicio de la excedencia voluntaria por incompatibilidad que se pretende, no afecta al interés legítimo de mantener un derecho al reingreso en las circunstancias normativamente previstas, que, dicho sea de paso, la empleadora niega determinando el mantenimiento del litigio. No hay, en resumen, ni carencia sobrevenida de objeto ni satisfacción extraprocesal.



TERCERO. En cuanto a la infracción del artículo 14 de la Constitución Española , de los artículos 15.6 y 46.2 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 24 y la disposición transitoria 10ª del V Convenio colectivo único del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia, se fundamenta en el principio de igualdad entre trabajadores fijos y temporales reconocido a nivel comunitario, a nivel constitucional y a nivel legislativo interno que, a juicio del recurrente, se encuentra vulnerado por el convenio colectivo que, en consecuencia, se debe entender corregido, matizando que el recurrente ha limitado desde el inicio su pretensión al derecho al reingreso en la plaza que ocupaba al solicitar la excedencia siempre que la misma continúe vacante con lo cual -a su entender- limita su pretensión a aquello que deriva de su condición.

Partiendo de los incombatidos hechos declarados probados y a la vista de los términos jurídicos del debate litigioso, debemos decidir si, efectivamente, el trabajador demandante, ahora recurrente, ostenta derecho, en su calidad de trabajador indefinido, a la excedencia por incompatibilidad que, con carácter general, se contempla en el artículo 10 de la Ley 56/1984, de 26 de diciembre , y que aparece reflejada en el artículo 25.5 del V Convenio colectivo único del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia, o subsidiariamente voluntaria que, con carácter general, se contempla en el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores , y que aparece reflejada en el artículo 25.3 del V Convenio colectivo único del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia.

La Sala (de hecho, esta misma Sección y este mismo Ponente) hemos dado en anteriores ocasiones una respuesta negativa a la cuestión litigiosa trayendo a colación los argumentos utilizados en la Sentencia de 29 de noviembre de 2005 del Tribunal Supremo, RCUD 3796/2004 , cuya doctrina se reiteró en la Sentencia de 3 de mayo de 2005 del Tribunal Supremo, RCUD 1819/2005 , según la cual 'la naturaleza de este vínculo (indefinido no fijo) y su provisionalidad llevan a la conclusión de que no puede aplicarse al mismo la institución de la excedencia voluntaria especial que contempla el artículo 10 de la Ley 53/1984 . En primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría y este derecho, que puede otorgarse al trabajador, no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de este está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, solo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquella tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida. El trabajador podrá optar a la plaza, pero solo en los sistemas de provisión externos y en igualdad de condiciones con el resto de los participantes.

La incompatibilidad sobrevenida no puede dar al trabajador más derechos de los que tenía (anteriormente a la incompatibilidad)'.

Sin embargo, esta Sentencia del Tribunal Supremo deja asimismo meridianamente claro que se resuelve en función de 'lo que se ha solicitado en este proceso, pues en la demanda se pide que se reconozca el derecho al disfrute de excedencia voluntaria por incompatibilidad desde el 2 de septiembre de 2.003, según el apartado 34.3.b) del Convenio del personal laboral de la Comunidad de Madrid'. Y en el caso de autos la pretensión es sustancialmente diferente pues lo que se pretende se encuentra más limitado: el derecho al reingreso en el puesto de trabajo que el trabajador demandante, ahora recurrente, ocupaba cuando solicitó la excedencia, siempre que continúe vacante, en los términos establecidos para la excedencia por incompatibilidad, o, subsidiariamente, en los términos establecidos para la excedencia voluntaria. O sea, se salva debidamente la obligación de la Administración Pública de proceder a la cobertura reglamentaria de la plaza y se condiciona el derecho al reingreso a que está se mantenga vacante y hasta en tanto se mantenga vacante, con lo cual entiende la Sala que no se le concedería al trabajador demandante más derechos de los que tenía antes de la incompatibilidad sobrevenida dando cumplimiento precisamente a la exigencia establecida en la tan citada Sentencia.

Hecha esta apreciación debemos matizar nuestra tradicional solución desestimatoria a la vista de la profundización que, en los últimos años, se ha realizado en la aplicación del principio de igualdad de trato entre trabajadores fijos e indefinidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Resulta oportuno recordar como ejemplo paradigmático de esta profundización en el principio de igualdad la importante evolución jurisprudencial acaecida en relación con el reconocimiento de indemnización por extinción de la relación de los trabajadores indefinidos hasta fijarla en 20 días de salario por año de servicio ( Sentencia de 28 de marzo de 2017 del Tribunal Supremo, RCUD 1664/2015 ).

Ahora bien, la aplicación del principio de igualdad exige verificar de manera precisa el módulo de comparación a los efectos de no conceder a un trabajador indefinido más de a lo que tendría derecho un trabajador fijo. Un trabajador fijo excedente voluntario o por incompatibilidad -según el artículo 25 del V Convenio colectivo único del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia- solo tendrá derecho -en el caso de la excedencia voluntaria- a ocupar una vacante de su mismo grupo o categoría salvo si concurre con un excedente forzoso preferente, pudiendo optar entre tanto a una vacante de inferior categoría, o -en el caso de la excedencia por incompatibilidad- al reingreso aunque, de no ser posible en su mismo puesto de trabajo, se le adscribirá temporalmente a un puesto de su categoría condicionada a las necesidades del servicio siempre que se reúnan los requisitos para su desempeño. De ello se deduce que, mientras un trabajador fijo se encuentra en excedencia voluntaria o por incompatibilidad, la Xunta de Galicia puede disponer de su puesto de trabajo para cubrirlo reglamentariamente de una manera definitiva, para amortizarlo reglamentariamente, o simplemente para cubrirlo con personal temporal aunque evidentemente sin poder utilizar la modalidad de interinidad ordinaria porque el excedente voluntario no tiene derecho a la reserva de plaza.

Verificado de este modo el módulo de comparación, la consecuencia es que la estimación de la pretensión del demandante debe ser parcial pues no basta con que limite su derecho al reingreso a su anterior puesto de trabajo dado que ampliarlo a otros puestos de trabajo similares o equivalentes supondría -en contra de lo argumentado en la Sentencia de 29 de noviembre de 2005 del Tribunal Supremo, RCUD 3796/2004 - darle al trabajador más derechos de los que tenía anteriormente a la incompatibilidad sobrevenida; además la Xunta de Galicia debe mantener incólumes sus facultades de cobertura definitiva o temporal de la plaza, o en su caso amortización, como las mantiene si el trabajador excedente es fijo; en conclusión, el derecho al reingreso solo se producirá si el puesto de trabajo existe -es decir, no se ha amortizado reglamentariamente- y está vacante en un sentido real -es decir ni está ocupado definitivamente por cobertura reglamentaria, ni a través de personal temporal-.

Bajo estas premisas entendemos se cumplen de una manera más adecuada las exigencias derivadas del artículo 14 de la Constitución Española y de la Directiva 1999/1970/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y, más concretamente, de su cláusula 4ª: 'Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.



CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será parcialmente desestimado y, con revocación de la sentencia de instancia, se estimarán parcialmente las pretensiones de la demanda rectora de actuaciones.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Saturnino contra la Sentencia de 13 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Xunta de Galicia, la Sala la revoca y, con estimación parcial de las pretensiones de la demanda rectora de actuaciones, se declara el derecho de Don Saturnino al reingreso en los términos establecidos para la excedencia voluntaria por incompatibilidad solo en relación con el puesto de trabajo ocupado con anterioridad a la incompatibilidad sobrevenida y solo para el supuesto de que ese puesto exista y no esté ocupado definitiva o temporalmente por otro trabajador o trabajadora.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.