Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4513/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. BAZARRA VARELA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0002197
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004513 /2017 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000744 /2014
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Isidro
ABOGADO/A: XAVIER CASTRO MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE
A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JOSE LUIS MARTINEZ-OLIVARES GOMEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO.SR.D. ANTONIO GARCÍA AMOR
ILMA.SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO.SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
EN A CORUÑA, A VEINTIOCHO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004513 /2017, formalizado por el/la D/Dª Isidro , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000744/2014, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Isidro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.-D. Isidro inicia el 21-4-2014 un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes.- Segundo.- El aseguramiento de las contingencias comunes del trabajador corresponde a la MUTUA ASEPEYO.- Tercero.- D. Isidro es citado por la mutua demandada para acudir a reconocimiento médico el día 17 de junio de 2014.- Cuarto.- El actor el 13 de junio de 2014 realiza una llamada telefónica solicitando el cambio de cita por motivos familiares.- Quinto.- D. Isidro acudió al Centro Asistencial de la Mutua y firmó un nuevo volante de citación (fechado el 13-6-2014) en el que se hace constar que 'Deberá acudir el día 25 de junio de 2014 a las 16:20 a la C.A VILAGARCIA DE AORUSA (...) para la realización de Visita Sucesiva)', advirtiéndosele en el mismo de las consecuencias de la incomparecencia injustificada a estos reconocimientos.

(El volante consta en autos y damos por íntegramente reproducido su contenido).- Sexto.- El día 24 de junio de 2014 el actor realiza una nueva llamada telefónica solicitando el cambio de cita.- Séptimo.- No consta que se hubiere accedido a tal cambio ni consta volante de nueva citación.- Octavo.-El 26 de junio de 2014 el actor presentó a la Mutua demandada un resguardo del Servicio de Urgencias de Salud del Hospital San Agustín del Servicio de Salud del Principado de Asturias relativo al ingreso hospitalario el día 23 de junio de 2013 un paciente, con domicilio en Asturias, llamado Juan Miguel .- Noveno.-Por resolución de la MUTUA ASEPEYO de fecha 7 de julio de 2014 (notificada el 10 de julio de 2014, se acuerda extinguir el derecho del actor al percibo de la prestación económica (por incomparecencia del actor al reconocimiento médico de fecha 25/06/2014), con efecto desde el día 25 de junio de 2014.- Décimo.- El actor presenta escrito el 4 de agosto de 2014 reiterando que se hallaba desplazado a unos 400 kms acompañando a su abuelo se encontraba en un estado de salud muy delicado. (El escrito de alegaciones consta en autos y damos aquí por íntegramente reproducido su contenido).- Undécimo.- En fecha de 4 de agosto de 2014 la mutua ASEPEYO emite nueva resolución (recibida el 7-8-2014) por la que reitera el acuerdo de extinción del subsidio de fecha 7-7-2014.- Duodécimo.- Consta certificado emitido por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Principado de Asturias en la que hace constar que D. Isidro con DNI NUM000 asistió a la realización de la Fase Al (Prueba práctica individual) de la Primera Prueba de la fase de oposición celebrada el día 23 de junio de 2014 en el CIFP de Avilés'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por D. Isidro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASEPEYO MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado octavo , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'El día 26 de junio de 2014 el actor presentó ante la Mutua demandada un resguardo del Servicio de Urgencias de Salud del Hospital San Agustín del Servicio de Salud del Principado de Asturias relativo al ingreso hospitalario el día 23 de junio de 2013 un paciente, con domicilio en Asturias, llamado Juan Miguel , que es el abuelo del demandante' Se ampara en los folios 2, 6, 7, 9 y 10. Del ramo de prueba del demandante obrantes a los folios 31, 38, 39 42 y 43 de los autos.

Tal pretensión se rechaza. La documental alegada para revisar no resulta hábil a los efectos pretendidos. Dado que no goza de las garantías de objetividad suficientes para apreciar el posible error de la magistrada de instancia.



SEGUNDO .- Al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , infracción, de normas sustantivas y de la Jurisprudencia, concretamente del artículo art.132.3 de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Vigente hasta el 02 de Enero de 2016) y jurisprudencia que lo interpreta, al considerar que no concurre la voluntad del demandante de sustraerse intencionadamente al control que venía obligado.

El art.131 bis LGSS dispone que el derecho al subsidio se extinguirá, entre otras causas, por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

Las Mutuas tienen otorgada la facultad de extinguir el subsidio de la incapacidad temporal ante la incomparecencia injustificada del beneficiario a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos de sus servicios médicos adscritos, conforme resulta del precepto invocado, artículo 131 bis LGSS en la redacción dada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, cuya consecuencia es la extinción del derecho al subsidio.

Esta competencia es ratificada por el Tribunal Supremo en múltiples sentencias, línea que arranca de la de 5 de octubre de 2006, recurso 2966/05 , y es seguida entre otra muchas en la de 18 de febrero de 2009, recurso 2116/07 , que examina las facultades expresamente atribuidas a las Mutuas en la gestión de la contingencia y las concretas disposiciones legales relativas a la extinción del subsidio, concluyendo con base en el artículo 131 bis LGSS , que éstas tienen atribuida la facultad de extinguir el subsidio de incapacidad temporal cuando el beneficiario no comparezca a los controles médicos sin causa justificada para ello. El TS ha interpretado la incomparecencia injustificada a efectos de extinción de la prestación de IT en STS de 7 marzo 2007 RJ 20074181, STS de 29 septiembre 2009 RJ 20096193 , 6 de marzo de 2012 , etc.

Ahora bien, la norma invocada exige tanto en su acepción gramatical como finalista, que la incomparecencia sea injustificada, de tal modo que se autoriza la extinción directa como medida de lucha contra el fraude cuando el beneficiario se niega a ser revisado, o en otros términos, cuando no acude a la convocatoria sin causa justificada que lo impida evidenciando así la intención de sustraerse de los controles y revisiones médicas impuestas por la Mutua.

TSJ Catalunya núm. 622/2011 de 27 enero AS 20111373: no se aprecia justificación de inasistencia a control de IT por un justificante expedido por el médico de familia del ABS Sagrada Familia en el que se indica que el día 26 de marzo de 2009 la interesada había estado en este centro y que se encontraba 'indispuesta'.

- STSJ Catalunya núm. 5974/2010 de 21 septiembre AS 20102305, no se considera justificada la falta de asistencia al control de IT por el hecho de haber fallecido su madre días después del momento en que tenía que pasar el control médico al que nunca asistió.

En la resolución de STSJ Catalunya 15/12/09 n 9144/09 , considera no ajustada a derecho la extinción del subsidio de IT por incomparecencia porque la trabajadora acudió a los servicios médicos al día siguiente del fijado para el reconocimiento, alegando que no había sido consciente, por la depresión que cursaba, que el día anterior debía haberse sometido a tal reconocimiento médico, puesto que tal conducta en momento alguno evidencia que la trabajadora pretendiera evitar tal reconocimiento.



TERCERO .- De los hechos probados de la resolución de instancia se infiere que: D. Isidro es citado por la mutua demandada para acudir a reconocimiento médico el día 17 de junio de 2014. El actor el 13 de junio de 2014 realiza una llamada telefónica solicitando el cambio de cita por motivos familiares. D. Isidro acudió al Centro Asistencial de la Mutua y firmó un nuevo volante de citación (fechado el 13-6-2014) en el que se hace constar que 'Deberá acudir el día 25 de junio de 2014 a las 16:20 a la C.A VILAGARCIA DE AORUSA (...) para la realización de Visita Sucesiva)', advirtiéndosele en el mismo de las consecuencias de la incomparecencia injustificada a estos reconocimientos. El día 24 de junio de 2014 el actor realiza una nueva llamada telefónica solicitando el cambio de cita. No consta que se hubiere accedido a tal cambio ni consta volante de nueva citación. El 26 de junio de 2014 el actor presentó a la Mutua demandada un resguardo del Servicio de Urgencias de Salud del Hospital San Agustín del Servicio de Salud del Principado de Asturias relativo al ingreso hospitalario el día 23 de junio de 2013 un paciente, con domicilio en Asturias, llamado Juan Miguel .

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

El demandante no ha obtenido la revisión pretendida de hechos probados, y como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997 , 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la visión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (factum y aplicación normativa), o dicho de otro modo 'no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida' ( S. de esta Sala de 22.2.94 ) y que ' la subordinación de la censura jurídica al 'factum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S-de28-5-96 ). ...' A la vista de lo expuesto consideramos ajustada a derecho la resolución obtenida por la juzgadora de instancia. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 26/06/17, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela , en autos 744/14, confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.