Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4526/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0001132
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004526 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000283/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 004
de PONTEVEDRA
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: Emilio
ABOGADO/A: IDOYA DURAN POUSEU
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004526/2018, formalizado por la letrada de la Seguridad Social3,
en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000283/2018, seguidos a instancia de D. Emilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.
Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Emilio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Emilio , nacido el NUM000 de 1953 y con D.N.I. NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de albañil; el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, mediante resolución del INSS de 2012. En tal ocasión, el cuadro clínico residual que recogió el dictamen del EVI de fecha 22 de agosto de 2012 fue 'coxartrosis izquierda. El 18-4-12 se implanta prótesis total de cadera tipo Furlong no cementante'. Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'limitado para tareas de flexión forzada de la cadera izquierda de forma mantenida, actividades resistidas de miembros inferiores, evitando situaciones de apoyo monopodal, especialmente en desniveles'. La base reguladora tenida en cuenta fue la de 978,86 euros. El actor inició un expediente de revisión entendiendo que el agravamiento de las dolencias que le afectaban le hacían acreedor de una invalidez absoluta para todo trabajo; Expediente administrativo de revisión de grado, en el que fue examinado por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el estimando la improcedencia de la revisión por no agravación; Por resolución de fecha 27 de diciembre de 2017 le fue denegada la petición al entenderse que no había variación en las dolencias que justificara la modificación de grado en la incapacidad permanente total reconocida. Disconforme con esta resolución interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada en fecha 5 de abril de 2018, confirmando los anteriores razonamientos.-

SEGUNDO.- En el expediente de revisión a instancia del demandante, por el EVI se emitió dictamen en fecha 20 de diciembre de 2017 recogiendo el siguiente cuadro residual: 'Tumor de vejiga (año 2016). Carcinoma uroepitelial pTa p NO . Portador actual de tres bolsas de urotosmía, en lista de espera para reimplantes ureterales. Miocardiopatía hipertrófica desde mayo de 2009, con FEVI conservada. Portador de prótesis total de cadera desde abril de 2012.' y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales. 'Limitaciones para aquellas profesiones que requieren contactos interpersonales frecuentes o impiden el acceso rápido a los aseos. Refiere disnea grado I de la NYHA: Mantiene una funcionalidad cardiaca y una capacidad funcional normales. No existe evidencia de disquemia residual ni de arritmias clínicamente significativa. Limitación leve del balance articular de la cadera izquierda'. El informe médico de síntesis de fecha 14 de Diciembre de 2017 recoge como datos de la exploración 'Talla: 163,5 cm. Peso 7,6 kg. No alteraciones en el murmullo vesicular. 64 ipm, rítmico, soplo sistólico, más intenso en el foco aórtico. No 3 ingurgitación yugular ni edemas maleolares. Abdomen blando, depresible y no doloroso, porta tres bolsas de urostomía, una en cada fosa ilíaca y la tercera en la zona lumbar derecha. No palpo masas ni megalías, no datos de emiología ascítica. Marcha autónoma sin claudicar ni apoyos. Cadera izquierda: Abolida la rotación interna y limitada la rotación externa en los últimos grados. Cicatriz posquirúrgica curada y en buen estado'; tratamiento, evolución y posibilidades terapéuticas: 'RTU extensa de vejiga + instilación endosical de Mitimicina C (diciembre de 2016). Cistectomía radical laparoscópica y Bricker (06/04/20179. Reimplantación de uréter derecho en asa de Bricker. Uréter izquierdo abocado a piel (03/05/2017). El 30/05/17 Exlusión duodenal y Colecistectomía. El 04/08/17 Nefrostomía percutánea. El 06/11/17 Lavado de catéter de nefrostomía derecha. Asegura tratamiento con Bisoprolol 2,5 mgr (1-0-1), Torasemida: lunes, miércoles y viernes (1-0-0), Secalip 145 (1-0-0) y Atorvastatina (0-0-1)', limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'limitaciones para aquellas profesiones que requieren contactos interpersonales frecuentes o impiden el acceso rápido a los aseos.

Refiere disnea grado I de la NYHA: Mantiene una funcionalidad cardíaca y una actividad funcional normales.

No existe evidencia de isquemia residual ni de arritmias clínicamente significativa. Limitación leve del balance articular de la cadera izquierda' y como evaluación clínico laboral: 'Prematuro valorar agravación del grado de IP: El 20/12/17 tiene cita en Anestesiología y probablemente ingresará en urología para intentar la retirada de Urostomías. Último TAC abdominopélvico (29/09/17): No evidencia de complicaciones. Ergometría: clínica y eléctrica negativa. METs alcanzados 12:20. Último Ecocardiograma (01/05/17): FEVI conservada. No ha tenido clínica anginosa hasta la actualidad y actualmente refiere disnea grado I de la NYHA y no se objetivan signos de insuficiencia cardíaca. Limitación leve del balance articular de la cadera izquierda, sobre todo a expensas de la rotación interna. No dolor: no toma analgesia ni AINES, ni seguimiento en Traumatología.' Constan partes médicos de la medicina pública que documentan numerosos ingresos hospitalarios y asistencias al servicio de urgencias a lo largo del año 2017 y hasta enero de 2018 por fiebre, infecciones tracto urinario, dolor, obstrucción nefrostomía, molestias fosa renal, cólico renal complicado...'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda interpuesta por D. Emilio , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS y declaro al mismo en situación de invalidez permanente de carácter absoluto para toda profesión u oficio con las consecuencia económicas derivadas de tal declaración en la forma y modo que proceda reglamentariamente.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la parte demandante.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por D. Emilio y declara que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, condenando a las Entidades demandadas a estar y pasar por tal pronunciamiento. La sentencia de instancia sustenta su convicción en que la situación del actor, en el año 2017, ha empeorado con respecto a la del año 2012, fecha en la que fue declarado afecto de una IPT, y que además no le resta capacidad residual que le permita realizar un trabajo con un rendimiento normal, por lo que estima la demanda formulada. Frente a dicho pronunciamiento estimatorio se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se revoque la sentencia del Juzgado de lo Social y se desestime la demanda de origen de la presente litis. El recurso ha sido impugnado por la parte actora.



SEGUNDO .- La recurrente sin discrepar de la relato fáctico de la sentencia de instancia, formula su recurso por el cauce del art. 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 194.5 de la LGSS en relación con el art. 200 del mismo cuerpo legal , señalando que no existe una agravación de las lesiones iniciales que puedan justificar un nuevo grado de incapacidad. La parte impugnante señala que la sentencia resuelve de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, y que la solución jurídica dada es adecuada a derecho.

Para que proceda la revisión de grado por agravación de las dolencias, y al amparo de lo previsto en el art. 200.2 en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre en consonancia con la jurisprudencia interpretativa del art. 143 TRLGSS 1/1994 de 20 de junio cuya doctrina sigue siendo de total aplicación, se exige el cumplimiento de dos requisitos: a) que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar, recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 no se alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado invalidante', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 ) y b) que dicho empeoramiento o agravación, en el caso de que el nuevo grado pretendido sea el de una GI repercuta de tal forma en la capacidad de quien la padece que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida.

Partiendo de tales premisas la denuncia formulada no puede prosperar.

En cuanto al primero de los requisitos la situación existente en el mes de diciembre de 2017 -fecha en que se le deniega en vía administrativa la revisión instada- es más grave que la existente en el año 2012, fecha en la que el actor había sido declarado afecto de una IPT para su profesión habitual de albañil. Y ello porque la comparativa de los cuadros clínicos existentes en cada una de las fechas indicadas (hecho probado primero año 2012, y hecho probado segundo año 2017, en relación con los datos que se añaden en la fundamentación jurídica de la sentencia) evidencian que junto con las dolencias iniciales a nivel cadera y corazón, aparecen una nueva dolencia que es el cáncer de vejiga.

Y en cuanto al segundo de los requisitos, encuadre en nuevo grado de dicha incapacidad, hemos de remitirnos al art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , puesto en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción, el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .

Dicho esto necesariamente hemos de rechazar el recurso presentado ya que las patologías del actor no le permite afrontar un trabajo de forma reglada durante toda la jornada laboral, y ello teniendo presente-como señala la Magistrada a quo-no solo las limitaciones funcionales recogidas por el EVI (hecho probado segundo), sino que también durante el año 2017 y enero de 2018 ha tendido numerosos ingresos hospitalarios del actor, que duran varios días, así como asistencias en el servicio de urgencias motivadas por las intervenciones sufridas por el cáncer de vejiga y ser portador de tres bolsas de urostomía.

En definitiva, y por lo argumentado, compartimos las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de instancia y entendemos que la sentencia impugnada no incurre en los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Todo ello sin la condena en costas solicitada por la impugnante toda vez que la recurrente, en su condición de Entidad Gestora de la Seguridad Social, goza del beneficio legal de justicia gratuita. ( art.235 LRJS en relación con el art. 2 LAJG) Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho, dictada en los autos 283/2018 del Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra , seguidos a instancia de D. Emilio contra la Entidad Gestora recurrente y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre REVISION DE GRADO DE INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.