Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4528/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000354
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004528 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000075 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Salvador
GRADUADO/A SOCIAL: ANA BELEN DURAN FERNANDEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004528/2017, formalizado por el LETRADO D. JUAN CARLOS
RODRIGUEZ VAZQUEZ, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, contra la sentencia número 378/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000075/2017, seguidos a instancia de Salvador frente a INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO
FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Salvador presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 378/2017, de fecha cuatro de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- O demandante, Don Salvador con DNI NUM000 , que nacen o día NUM001 /1961, áchase afiliado ó Réxime Xeral da Seguridade Social co n° NUM002 . A súa profesión habitual é a de albanel. A súa base reguladora acada a cantidade de 1.229,34 euros (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Con data 21/11/2016 o INSS ditou resolución pola que lle denegou á demandante unha prestación de incapacidade permanente por por non ser as lesións que padece suscpetibles de determinación obxectiva, ou previsiblemente definitivas, debendo continuar baixo tratamento médico. na sítuación xurídica que corresponda, polo tempo necesario ata a valoración definitiva das lesións (expediente administrativo).

TERCEIRO.- Don Salvador presentou na data 07/12/2016 reclamación previa contra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada (expediente administrativo).

CUARTO.- Don Salvador sofre na data do feíto causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 17/11/2016, a seguinte doenza derivada de accidente non laboral: lumbociatalxia con base nunha protusión discal difusa e ocupación do foramen dereito por unha hernia foraminal que contacta co alicerce dereito L4; fractura do coreo vertebral da Ll na data 18/10/2016. O demandante presenta limitación por inmobilización por corsé ríxido; o signo de Lassegue é positivo a 45º; presenta déficit de forza na dorxiflexión do pé dereito; os reflexos osteotendinosos están presentes, o rotuliano dereito é preguiceiro (informe médico de síntese de data 14/11/2016).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: XULGO: ESTIMO a demanda interposta por Don Salvador contra o Instituto Nacional da Seguridade Social. DECLARO que a demandante se acha en situación de incapacidade permanente total. CONDE NO ó INSS a estar e pasar por esta declaración.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDADA, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaró al actor en situación de IPT, recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del artículo 193. a) de la LRJS en el que denuncia infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por entender que concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario dado que, a su juicio, el actor estuvo en situación de IT en el año 2015 hasta febrero de 2016, siendo calificado este proceso como derivado de AT, por lo que, a su juicio, debían ser demandados la Mutua y la TGSS, al constar que los padecimientos derivan de accidente de trabajo. Sin embargo, el Juzgador de instancia, apartándose de esta valoración, entiende que no es la fractura sufrida en el accidente no laboral la que le causa las lumbociatalgias sino sus otros padecimientos lumbares, reconociendo al actor afecto de incapacidad permanente total por las lumbociatalgias que padece. El 18.10.2016 sufre una caída por las escaleras, siendo la misma consecuencia de un accidente no laboral. Respecto a este padecimiento no están agotadas las posibilidades terapéuticas al estar a tratamiento por los servicios especializados; se consideró por el INSS que esta dolencia tenía la suficiente relevancia para denegar la incapacidad permanente al no ser definitivos los padecimientos derivados de la contingencia de accidente no laboral.

El motivo de nulidad fundado en la falta de litisconsorcio pasivo necesario no resulta acogible sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- La institución del litisconsorcio necesario -en cuanto presupuesto procesal- tiene su base en una relación de derecho material que por afectar a varias personas -activa o pasivamente-, exige una solución unitaria y común respecto a los sujetos en aquélla implicados, bien por razón de una titularidad conjunta y plurisubjetiva de un patrimonio común, bien por obra de la indivisibilidad y vinculación de las personas a una determinada situación jurídica o relación obligacional, lo que necesariamente comporta que sean llamados al proceso todos los que estén interesados en esa relación material objeto del pleito o que puedan resultar afectados por la resolución que haya de ponerle fin , pues dicho presupuesto procesal tiene su fundamento, bien en la necesidad de evitar sentencias contradictorias, ora en la imposibilidad de ejecutar el fallo que se dicte o, en último término, en la extensión de la cosa juzgada a terceros y en el principio de contradicción plasmado en la máxima de que 'nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio', conforme a lo establecido en el art. 24 de la Constitución [ Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1987 ( RJ 19878942); 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 (RJ 19881917, RJ 19886912 y RJ 19889892); 24 de febrero, 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 (RJ 1989935, RJ 19895477, RJ 19898917 y RJ 19898944); 19 de mayo de 1992 (RJ 19923571)].

2.- Esa llamada a juicio de otras personas no resulta necesaria en supuestos, como el presente, por cuanto del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se desprende que la pretensión de incapacidad permanente de la actora lo fue por la contingencia de accidente no laboral, y así se tramitó el expediente administrativo tal como consta en dictamen propuesta del EVI (folio 35 vuelto), sin que consta que el INSS cuestionase dicha contingencia con anterioridad al recurso de suplicación ni tampoco el actor, en cuyo hecho segundo de su demanda se refiere a un accidente no laboral. En tales circunstancias, y dado que no cabe plantear cuestiones nuevas en este trámite de suplicación, hay que entender que la única persona que debe ser traída a la litis es el INSS, al tratarse del únicointeresado en la relación material objeto del pleito, que pueda resultar afectado por la resolución que haya de ponerle fin .



SEGUNDO.- Con cita procesal del art. 193. c) de la LRJS articula la Entidad Gestora recurrente los motivos segundo y tercero de suplicación, en los que denuncian: en el segundo, infracción por aplicación indebida de los arts. 193.1 y 94 de la LGSS de 2015, en relación con la DT 26ª, ambos de la LGSS al entender que las dolencias que aquejan al actor no le incapacitan para su profesión habitual de albañil, por no ser definitivas sus dolencias. Y en el tercero, infracción por inaplicación del art. 156. 1 y 156. 3 de la LGSS y aplicación indebida del art. 158 de la misma ley , por entender que en el caso de autos, en el estado del actor concurren dolencias derivadas de accidente laboral y no laboral, constando que la lumbociatalgia de repetición se originó por una sobre esfuerzo laboral, por lo que la prestación debe derivar de accidente de trabajo.

La censura jurídica que se denuncia no puede prosperar, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Tiene reiteradamente declarado esta Sala (por todas, STSJ de Galicia de 18/1/2012. R. 3701/11 ), que las incapacidades permanentes protegidas por la Seguridad Social ( art. 194. 4 de la LGSS vigente, en relación con la disposición transitoria vigésima sexta de la misma ley ), en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de dos términos: el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual; siendo así que el trabajador sólo podrá ser reconocido o declarado en situación de incapacidad permanente total cuando las lesiones que presente le inhabiliten para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión.

2.- Y en el presente caso, los padecimientos que presenta el demandante son: 'Lumbociatalgia con base en una protusión discal difusa y ocupación del foramen derecho por una hernia foraminal que contacta con la raíz derecha L4; fractura del cuerpo vertebral de L1 en fecha data 18/10/2016. Presenta limitación por inmovilización por corsé rígido; el signo de Lassegue es positivo a 45º; presenta déficit de fuerza en la dorsiflexión del pié derecho; los reflejos osteotendinosos están presentes, el rotuliano derecho es perezoso'.

Tales dolencias le incapacitan para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión como albañil por cuenta ajena, al exigirle éstas unas labores físico manuales continuadas durante toda una jornada laboral, que resultan incompatibles con los aludidos padecimientos, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación ( SSTS de 12 junio y 24 julio 1986 ,), la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma , con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de dichas tareas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de una profesión u oficio, ni comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano, lo que así ocurre en el presente caso a la vista de la entidad del cuadro patológico que, valorado en su conjunto, el demandante presenta, y que, a diferencia de lo que sostiene la Gestora recurrente, le impide el ejercicio de sus labores habituales con un sometimiento a horarios, esfuerzos físicos y a los rendimientos predeterminados propios de una jornada laboral que debe realizar como albañil.

En consecuencia, el artículo 194. 4 de la L.G.S.S . de 2015 debe entenderse correctamente aplicado y no infringido, pues al menos por ahora, las dolencias que padece tienen naturaleza incapacitante al presentar una lumbalgia mecánica persistente e intensa y una ciatalgia crónica; dolencias que según el expediente administrativo tramitado por el INSS, y no discutido por el actor, derivan de contingencia común por accidente no laboral y no de accidente de trabajo, por lo que no existe la pretendida infracción de los arts. 156. 1 y 3 de la LGSS ni aplicación indebida del art. 158 de la misma ley . La conclusión final ha de ser la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, en los presentes autos sobre invalidez tramitados a instancia del actor Don Salvador , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.