Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4532/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000461
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004532 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000119/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de OURENSE
RECURRENTE/S: Irene
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004532/2018, formalizado por el letrado don Antonio Valencia
Fidalgo, en nombre y representación de Dª Irene , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de
OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000119/2018, seguidos a instancia de Dª Irene frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Irene presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora Dª. Irene nacida el NUM000 - 1965 figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , encuadrada en el RETA, por la actividad de peón de mantenimiento.-

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 28-11-2017 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 21- 12-2017 denegando la prestación solicitada por no encontrarse la actora en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados y por no hallarse en alta o situación asimilada al alta y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad del art. 195.4 de la LGSS . Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 25-1-2018, por la cual se confirme la impugnada.-

TERCERO.- La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: -TENDINOPATIA DEL SUPRAESPINOSO DE HOMBRO DERECHO, ACTUALMENTE PENDIENTE DE INTERVENCION. TRASTORNO MIXTO-ANSIOSO- DEPRESIVO. ANTECEDENTE DE CARDIOPATIA IQUEMICA CON IAM EN 1999, CORONARIAS ANGIO- GRAFICAMENTE NORMALES.-

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 436,02.-€.-

QUINTO.-La actora acredita un total de 2765 días cotizados, comprendidos entre el 1-2-89 al 31-12-2015. Desde el 21-9-2016, figura inscrita como demandante de empleo.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Irene contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Irene formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por DÑA. Irene en la que la actora solicitaba que se le declarase afecta de una prestación de IPT para su profesión habitual de peón de mantenimiento RETA. La sentencia da cuenta (hecho probado segundo) que el INSS deniega la prestación por que la actora no está en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados, y por no hallarse en situación de alta o situación asimilada al alta. Y en fundamentación jurídica resuelve exclusivamente sobre el grado de la actor señalando que al no está incapacitada en ningún grado procede 'la desestimación de la pretensión ejercitada en demanda sin entrar a examinar las demás causas de denegación esgrimidas por la Entidad Gestora al faltar el requisito fundamental para la declaración de la incapacidad permanente, cual es la naturaleza incapacitante de las lesiones.' Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso se declare a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y, en su consecuencia se condene a las Entidades Gestoras demandadas a abonarle las prestaciones económicas derivadas en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 436,02€, con efectos económicos de 19.12.17, y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones posteriores que se produzcan.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso, y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 165.1 y 195.1 de la LGSS señalando que la actora se encuentra en situación de alta o asimilada al alta, y que por lo tanto reúne la carencia exigible.

A tal efecto señala que teniendo en cuenta la carrera laboral de la actora, la inscripción como demandante de empleo, la situación de incapacidad temporal debe considerarse a la misma en situación de asimilada al alta para acceder a las prestaciones. De considerarse así la actora reúne la carencia que necesita, ya que conforme al art. 195.3.b) de LGSS se le exige un periodo genérico de carencia de 2.965 días, sobre los que hay que aplicar un coeficiente de parcialidad del 82% ( art. 247.c) LGSS por lo que resultan exigibles un total de 2432 días que la actora ya tiene dado que: 1) acredita 2765 días reales de cotización; 2) 112 días por parto de un hijo; 3) 473 días por pagas extraordinarias.

El art. 165 LGSS exige para acceder a la prestación de incapacidad permanente que el beneficiario, (1) además de cumplir los requisitos particulares exigidos para esta prestación, estén afiliados y en situación de alta o asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario; (2) que cumpla con los periodos de cotización determinados, computándose a tal efecto las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias.

Para resolver la cuestión planteada hemos de partir de que la sentencia no se pronuncia al respecto y los hechos probados son muy parcos para resolver, y sin que se haya solicitado que se completen por lo que realmente no tenemos datos que avalen las afirmaciones de la recurrente. Y así en lo que se refiere a la situación de asimilada al alta nos consta que en un periodo de 26 años (del 1989 al 2015) ha cotizado un total de 2765 días, sin que sepamos cual era su situación en los periodos no cotizados, y que desde la última cotización (31 de diciembre de 2015) hasta que se inscribe como demandante de empleo (21 de septiembre de 2016), transcurren casi 10 meses, sin que nos conste la IT o baja médica de la que habla la recurrente a efectos de determinar si la misma le impedía cumplir con los resortes legales (haber acudido antes a inscribirse como demandante de empleo) o si las lesiones en base a las cuales pretende la declaración de IPT ya estaban consolidadas en el momento en el que la actora aún estaba en situación de alta. Por lo tanto no podemos en este punto más que confirmar la resolución administrativa.

Y en cuanto a la carencia, dado que está en situación de alta, no serían los 2.432 días que pretende la recurrente, los cuales, evidentemente, sería para la situación de asimilada al alta. Y tampoco tenemos elementos para afirmar que solo necesita esos días ya que: a) atendiendo a la edad y fecha del hecho causante necesita 2965 días ( art. 195.3.b) LGSS ); b) no nos consta que la trabajadora lo sea a tiempo parcial, por lo que no podemos aplicar ningún porcentaje de parcialidad ( art. 247.c) LGSS ); c) no nos consta que la actora haya tenido hijos por lo que no se pueden computar los 112 días pretendidos por parte ex LOIEHM 3/2007 en relación con la DT 14 LGSS y art. 235 LGSS ; d) los días cuotas, es decir los días que se corresponden a las pagas o gratificaciones extraordinarias recibidas por el trabajador y por los que éste satisfizo las pertinentes cotizaciones se computan, tal como se establece en doctrina jurisprudencial por la STS de 11 de marzo de 2014, rec. 3130/2012 ; pero en nuestro caso solo nos consta que la actora está encuadrada en el RETA por lo que desconocemos si ha estado en algún momento en el RG en donde sí percibiría pagas extraordinarias y cotizaría por ellas Por lo tanto este primer motivo se rechaza.



TERCERO .- En su segundo motivo de recurso, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe, por no aplicación el art. 194.4 de la LGSS en relación con el art.

12.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, y ello porque la situación de la actora la hace tributaria de una IPT para su profesión habitual de peón de mantenimiento.

Pues bien, el art. 194, en relación con la DT 26, ambas de la LGSS dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añade en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, la jurisprudencia establece que a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

A la vista de tal doctrina, atendiendo a las patologías de la actora y a su profesión habitual entendemos que no está inhabilitada para el ejercicio de las actividades propias de dicha profesión. Y así en cuanto a la tendinopatía del supraespinoso está pendiente de intervención por lo que no reuniría los requisitos del art. 193 LGSS (haber concluido el tratamiento médico y ser previsiblemente definitiva) por lo que no podría tenerse en consideración a estos efectos; en cuanto al trastorno mixto ansioso-depresivo no nos consta la gravedad, y que interfiera de forma determinante en las capacidades volitivas y cognitivas de la actora; finalmente en lo que se refiere la cardiopatía isquémica con IAM en 1999, y tal como se deduce de la sentencia de instancia (en donde se recoge que siendo su situación similar a la recogida en sentencias obrantes en autos que desestiman anteriores peticiones de incapacidad permanente efectuadas por la actora ) la misma no era incapacitante en el pasado, sin que conste agravación, y en todo caso la sentencia recoge como dato 'coronarias angio- graficamente normales'.

Es por ello que en el momento que ahora enjuiciamos no podemos concluir que la recurrente esté limitada de forma permanente para realización de las tareas propias y fundamentales de su profesión habitual, por lo que no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado D. Antonio Valencia Fidalgo, actuando en nombre y representación de DÑA. Irene , contra la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil dieciocho, dictada en autos 119/2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.