Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4536/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004341
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004536 /2018 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000882 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Maximino
ABOGADO/A: ESTHER SANCHEZ DEL CUETO LOSADA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A SIETE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004536/2018, formalizado por la letrada DOÑA ESTHER SÁNCHEZ
DEL CUETO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Maximino , contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000882/2017, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Maximino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha treinta y uno de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- D. Maximino , nacido el día NUM000 - 1988 y con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen de trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM002 . Su profesión habitual es la de matarife de cerdos (autónomo cooperativista en el mercado de O Porriño). Segundo.- Incoado expediente de incapacidad permanente a instancia del INSS, por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió dictamen propuesta de fecha 12-05- 2017, calificando la situación de D. Maximino como no constitutiva de incapacidad permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 16-05-2017 dictó resolución denegando la prestación de incapacidad permanente. Tercero.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa la cual fue desestimada. Cuarto.- El INSS fija la base reguladora de D. Maximino en la cantidad de 752,93 euros mensuales. Quinto.- D. Maximino padece como cuadro clínico residual, vértigo posicional paroxístico benigno postraumático (de conducto semicircular superior en paciente con hipoacusia severa bilateral). Y las limitaciones orgánicas y/o funcionales siguientes: sensación de desequilibrio persistente, leve; sin signos espontáneos de patología vestibular. Hipoacusia bilateral severa (desde la infancia, portador de audífonos). Como conclusiones, consta en el informe médico de síntesis de fecha 11-05-2017: 'Sin indicación actual de tratamiento específico por ORL. En tratamiento crónico (ejercicios domiciliarios, Serc) por persistente sensación vertiginosa, sin signos espontáneos de patología vestibular, y provocados leves/tenues. Se justificaría limitación para determinadas actividades (con altos requerimientos de equilibrio, con reglamentación específica o de riesgo: altura, conducción, con requerimientos de movimientos bruscos o continuados, etc). Hipoacusia severa: limitación para tareas donde una adecuada y fluida comunicación verbal sea un requerimiento fundamental, tareas con reglamentación específica (como conducción de vehículos, etc), y tareas con exposición a ruido de riesgo. Valorar tareas.' A la exploración física y pruebas complementarias: EF: no nistagmus en el seguimiento de la mirada. Prueba de coordinación índice-nariz sin alteración. Tandem y Romberg negativos. Unterberger con desviación izquierda. Audiometría (junio/2015): cofosis derecha y restos auditivos a 110 dB en el oído izquierdo; el porcentaje de pérdida auditiva es del 100% en ambos oídos. Se indica usar audífono sólo en el oído izquierdo. Como antecedentes médicos de interés se citan en el informe de síntesis: - Hipoacusia neurosensorial severa desde la infancia, portador de audífonos. - Trastorno obsesivo-compulsivo (mejoría, estabilizado; USM mayo 2016). - Omalgia izquierda (no dominante). Leves cambios de tendinosis en supraespinosos y subescapular (ecografía marzo 2015). Rotura parcial de la superficie bursal del tendón supraespinoso y cambios compatibles con entesopatía crónica (RM septiembre 2016). Sexto.- El Sr. Maximino , tiene reconocida por la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia un grado de discapacidad del 66.0%, definitivo desde el 16- 12-2015. Séptimo.- Se aporta el informe de reconocimiento médico del actor realizado por la empresa Norprevención, de prevención de riesgos laborales, de fecha 26-05-2017, en relación al puesto de trabajo de D. Maximino , entre cuyos protocolos aplicados se incluye los de movimientos repetidos de miembro superior y de ruido'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de INVALIDEZ ha sido interpuesta por D. Maximino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos formulados en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Maximino contra el INSS en el que el actor solicitaba ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total para su profesión habitual. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se reconozca al demandante en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA o, subsidiariamente TOTAL, con las demás consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso , con apoyo en el art 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la modificación de varios hechos probados, pretensión que ha de ser valorada conforme a lo que ya tiene declarado reiteradamente esta Sala, en el sentido de que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, el que tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley procesal citada.

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Partiendo de esas premisas examinaremos cada una de las modificaciones propuestas.

En primer lugar solicita que se añada al hecho probado segundo, la parte que resalta subrayada, y que quede redactado con el siguiente contenido: 'Incoado expediente de incapacidad permanente a instancia del INSS, como consecuencia de una cadena sucesivas de procesos de incapacidad temporal por diversos padecimientos (hombro, pierna, y dolencias auditivas graves) del demandante, por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió dictamen propuesta de fecha 12-05-2017, calificando la situación de D. Maximino como no constitutiva de incapacidad permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 16-05-2017 dictó resolución denegando la prestación de incapacidad permanente.' Apoya la redacción en los folios 37, 38, 41 y 42.

La modificación se admite por resultar de los documentos a los que nos remite la recurrente.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado sexto, para que se añada la parte que resalta subrayada, y que quede redactado con el siguiente contenido: 'El Sr. Maximino , tiene reconocida por la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia un grado de discapacidad del 66% definitivo desde el 16-12-2015, si bien inicialmente el reconocimiento de dicho grado de discapacidad fue del 45%, modificándose tras la revisión efectuada en el año 2017 '.

Apoya la redacción en los folios 22 a 24.

Se admite parcialmente la modificación y ello porque efectivamente se aprecia que el grado de minusvalía del actor se revisa, por agravación, en el año 2017, pero de los documentos indicados no resulta el grado anterior. Por lo tanto la redacción que se admite es:' El Sr. Maximino , tiene reconocida por la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia un grado de discapacidad del 66% definitivo desde el 16-12-2015, tras la revisión efectuada en el año 2017' En tercer lugar solicita la modificación del hecho probado séptimo para que se añada la parte que resalta subrayada, y que quede redactado con el siguiente contenido: 'Se aporta el informe de reconocimiento médico del actor realizado por la empresa NorPrevención, de prevención de riesgos laborales, de fecha 26-05-2017, en relación al puesto de trabajo de D. Maximino , en cuyos protocolos aplicados ( en sus conclusiones ) se incluye los de movimientos repetitivos de miembro superior, ruidos, posturas forzadas y temperaturas extremas'.

La modificación prospera ya que la redacción propuesta se extrae, sin ningún tipo de interpretación o valoración, de la simple lectura del informe al que nos remite la recurrente, por lo que procede a dar la redacción solicitada por el recurrente al referido hecho probado.



TERCERO .- En su segundo motivo la recurrente, por el cauce del art. 193 c) de la LRJS , señala que las patologías que padece el actor le hacen tributario de una IPA o subsidiariamente de una IPT, y al no haberlo declarado así la sentencia de instancia, la misma infringe normas sustantivas que concreta en los art. 193 y 194 del TRLGSS 8/2015.

El art. 193 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS ) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio', y en su punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción, el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .) Y esa misma jurisprudencia, en lo que se refiere a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total , establece que ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, atendiendo a tal doctrina entendemos que el recurso prospera, y ello porque valorando todas las patologías del actor entendemos que procede reconocer al actor el grado de incapacidad postulado de forma subsidiaria y ello fundamentalmente por su patología vestibular que le produce una sensación de desequilibrio constante , que aun cuando sea leve entendemos que interfiere el uso de herramientas peligrosas como las que tiene que usar un matarife, máxime cuando ya constan varios episodios de vértigo acreditado; igualmente discrepamos de la sentencia de instancia cuando señala que las condiciones de trabajo del actor no le suponen movimientos bruscos, posturas forzadas o cargas físicas y sobre todo discrepamos en el punto de que no se desempeñe en un ambiente ruidoso, ya que un matadero sí es lugar ruidoso que evidentemente contribuye a las crisis auditivas del recurrente. A ello ha de unirse el trastorno obsesivo compulsivo y la patología a nivel de hombro, no rector, que contribuyen al grado de IPT que consideramos el ajustado, y sin que pueda sustentarse la declaración de IPA en la gravedad de la patología psiquiátrica, como pretende la recurrente, habida cuenta que en hechos probados se recoge que existe mejoría y está estabilizado (USM mayo 2016).

Por ello concluimos que si bien el conjunto patológico del actor no le incapacitan de forma absoluta para toda profesión u oficio, sí le incapacitan de forma total para el ejercicio de su profesión habitual de matarife de cerdos al no poder desempeñar las actividades propias de su profesión habitual con el rendimiento y diligencia media exigible, y al no haberlo declarado así la juzgadora.

de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, declarando el derecho del actor al percibo de una IPT, y con fecha de efectos del Dictamen Propuesta del EVI (12 de mayo de 2017), y con la base reguladora que se declara probada en el hecho cuarto de la sentencia de instancia (752,93 euros mensuales).

En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en su petición subsidiaria el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada D.

Esther Sánchez del Cueto Losada actuando en nombre y representación de D. Maximino contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo en autos 882/2017, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente, en grado de total para su profesión habitual de matarife de cerdos, derivada de enfermedad común y condenamos a la Entidad demandada INSS a estar y pasar por los precedentes pronunciamientos y, a tenor de los mismos, a que reconozca y abone a la parte actora una pensión vitalicia y mensual, más dos pagas extraordinarias, en la cuantía del 55% de la base reguladora de 752,93 € y con efectos de la fecha de 12 de mayo de dos mil diecisiete.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.