Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4539/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0002133
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004539 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000540/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de PONTEVEDRA
RECURRENTE/S: Carina
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRAS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004539/2018, formalizado por la letrada doña María Sol Romero
Salgado, en nombre y representación de Dª Carina , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.

2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000540/2017, seguidos a instancia de Dª
Carina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Carina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Carina , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 .1962 y de profesión carnicera, afiliada con el número NUM002 al Régimen General de la Seguridad Social, solicitó ante el INSS la declaración de invalidez permanente, siéndole denegada por no encontrarse en situación de invalidez en grado alguno indemnizable, ante cuya decisión interpuso reclamación previa, también desestimada por idénticos razonamientos en resolución de 25.10.17. El Equipo Médico de Valoración de Incapacidades emitió el 18.8.17 su juicio clínico laboral.-

SEGUNDO.- Tiene la demandante carencia suficiente y una base reguladora de 718,85 euros. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: Tendinitis calcificación hombro izquierdo. Cervicoartrosis con discretas hernias centrales C5-C6 y C6-C7. Discretísima radiculopatía L5 bilateral crónica. Paniculitis mesentérica. Hombro izquierdo no rector sin restricciones en balance articular. Patología degenerativa raquis axial que la limita en periodos de reagudización sintomática.

Probable artropatía psoriásica sin datos de entesitis o sinovitis en la actualidad.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Carina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Carina formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Dña. Carina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que la actora solicitaba que ser declarada afecta de una incapacidad permanente total de carnicera. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y solicita que previa estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia y se declare a la recurrente en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con derecho a pensión del 75% de su base reguladora condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que le abone la prestación interesada, en la cuantía y forma reglamentaria.



SEGUNDO .- Para ello la recurrente con apoyo en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato de hechos probados solicitando que en el hecho probado segundo, en lo que se refiere a las dolencias de la actora, quede redactado con el siguiente contenido: 'Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: Tendinitis calcificación del hombro izquierdo. Cervicoatrosis con hernias centrales C5-C6 y C6- C7. Radiculopatía L5 bilateral crónica. Paniculitis mesentérica. Patología degenerativa raquis axial. Artropatía psoriásica. Estenosis canalar sobre espacios intervertebrales de L3- L4 y L4-L5 y estenosis foraminal bilateral sobre espacio intervertebral de L4-L5. Lumboartrosis con discopatías degenerativas sobre los espacios intervertebrales L2- L3, L3-L4 y L4-L5 y protusión discal posterolateral izquierda L3-L4. Complejo discoosteofitario posterior central C4-C5. Acroclerosis-esclerodactilia en dedos manos, signo de Tinel en el mediano izquierdo. Gastropatía ulcerógena'.

Apoya la redacción en los documentos nº 1 y 2 del ramo de prueba de la actora, en donde obra informe medico expedido por la Sanidad Pública y alegando que en el mismo se reflejan dolencias no recogidas por la sentencia de instancia.

La revisión solicitada no puede prosperar. La postura de la recurrente en este punto excede de lo que es una modificación fáctica con apoyo a documentos y/o periciales concretas, ya que la parte fundamental de este motivo se centra en discrepar de la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora a quo. Por lo tanto no pretende corregir, añadir, o rectificar hechos, sino que pretende sustituir la valoración judicial de la prueba por su propia valoración lo que no procede. En este sentido, conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, el que tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley procesal citada.

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Pues bien en el presente caso el Juez a quo ha preferido fijar la situación de la actora con apoyo a los informes del EVI a los que ha dado mayor credibilidad que los emitidos por médicos de la sanidad pública en el documento señalado expresamente por la recurrente. Al respecto hemos de recordar que la preferencia que pueda otorgar Juzgador a quo a los informes del EVI frente a los emitidos por otros facultativos no implica un error del Juzgador de instancia quien se limita a efectuar una elección entre unos y otros informes, elección que no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada (STSJ Galicia 16 de julio de 2013, re, 2197/2012 , 9 de julio de 2013, rec.2195/2012) que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos o privados, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS .

Por ello el motivo de recurso ha de ser desestimado manteniéndose inalterados los hechos probados de la sentencia de instancia.



TERCERO .- En su segundo motivo de recurso la recurrente alega, por el cauce del art. 193 c) de la LRJS , la infracción de los artículos 137 de la anterior LGSS y 194 de la LGSS actualmente en vigor señalando que la situación de la actora le hace tributaria de una IPT para su profesión habitual de carnicera.

El art. 193.1 de la LGSS (anterior art. 136 LGSS ) define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean 'previsiblemente definitivas', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS ) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, la jurisprudencia establece que a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, atendiendo a tal doctrina el recurso no prospera, y ello porque las limitaciones que ocasionan a la actora sus dolencias no le impiden afrontar los quehacer propios de su profesión habitual. Y así la sentencia de instancia recoge que a pesar de padecer una enfermedad degenerativa articular, la misma no limita a la actora de forma permanente, y sin perjuicio de que efectivamente sí esté impedida para el ejercicio de las tareas propias de su profesión habitual en los periodos de reagudización sintomática, lo cual sería cubierto por la institución de la IT y no por la IP pretendida. En concreto, en lo que se refiere a la fecha del hecho causante, la sentencia recoge que, en relación a la enfermedad degenerativa articular que la misma, en el momento enjuiciado, no supone una grave repercusión clínica; en cuanto al hombro izquierdo, que además es el no rectora, no presenta restricciones en su balance articular, y en cuanto a la 'probable' artropatía psoriásica no presenta datos de entesitis o sinovitis en la actualidad.

Atendiendo a tales datos, y como antes hemos avanzado, en el momento ahora enjuiciado no procede, y sin perjuicio de su posterior evolución, declarar a la actora afecta de una incapacidad de carácter permanente para su profesión habitual. En consecuencia con lo dicho la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. En base a ello: VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Abogada Dña. Marisol Romero Salgado, actuando en nombre y representación de DÑA. Carina , contra la sentencia de fecha doce de septiembre de dos mil dieciocho, dictada en autos 540/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra , sobre invalidez seguidos a instancia de la parte recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.