Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4551/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2016 0004731

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004551 /2018MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000951 /2016

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaMATADERO FRIGORIFICO DE MONTELLOS,S.A., Jacinto

ABOGADO/A:PILAR NURIA QUIROS BRONET, CATARINA CAPEANS AMENEDO

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veinte de mayo de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004551/2018, formalizado por DON Jacinto MATADERO FRIGORIFICO DE MONTELLOS,S.A., contra la sentencia número 97/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000951/2016, seguidos a instancia de Jacinto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MATADERO FRIGORIFICO DE MONTELLOS,S.A, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Jacinto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MATADERO FRIGORIFICO DE MONTELLOS,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 97 /2018, de fecha quince de febrero de dos mil dieciocho

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- D. Jacinto , nacido el NUM000 de 1.991, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 , con profesión habitual 'operario de producción/ oficial / deshuesador/ matarife', que venía prestando desde el 10 de enero de 1.984 en la entidad M.F. Matadero Montellos SA., desde el sufrió un accidente de trabajo el 11 de septiembre de 2.008.

La entidad M.F. Matadero Frigorífico Montellos, S.A., tenía concertada al tiempo del accidente la cobertura de prestaciones con Mutua Gallega.

Segundo.- El 11 de noviembre de 2.008 alrededor de las 11 horas, cuando D. Jacinto , se encontraba en su puesto de trabajo, en concreto realizando el desollado de patas delanteras de una res vacuna, para lo que ha de hacer una incisión del cuero de la pata delantera y posterior desollado, sujetando el cuero hacia atrás con la mano izquierda y con el cuchillo sujeto con la mano derecha separa la piel de la carne por la parte trasera de la pata. Mientras estaba realizando esta operación, se le escapó el cuchillo produciéndole un corte en el antebrazo, sufriendo lesiones que fueron calificadas como graves.

Para la ejecución de esta labor empleaba un cuchillo y portaba como equipo de protección un guante de malla, y había recibido formación preventiva.

Tercero.- La entidad M.F. Matadero Frigorífico Montellos, S.A., contaba al tiempo de producción del accidente tanto de evaluación de riesgos que aplica los riesgos generales a la sección donde estaba ubicado D. Jacinto , y en concreto para el riesgo de corte por el cuchillo, para lo que recomienda cuchillos con mango antideslizante, mantener el filo adecuado en los útiles, utilizar EPI como guante de malla y bota antideslizante.

En las normas de seguridad para la profesión de sacrificio se especifica que durante la matanza se utilicen todos los equipos de protección individual que se indiquen en la ficha concreta del puesto, siendo obligatorio el uso de guante malla en el mano que no maneja el cuchillo.

La entidad M.F. Matadero Frigorífico Montellos, S.A., tenía concertado con MUGATRA las labores de servicio de prevención ajeno.

Cuarto.- D. Jacinto , permaneció en situación de incapacidad temporal entre el 12 de septiembre de 2.008 y el 18 de octubre de 2.009, por lo que percibió una prestación en la cuantía de 14.440.36 € en concepto de pago delegado.

En virtud de la Resolución dictada por la Dirección Provincial de Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 19 de octubre de 2.009, se declara a D. Jacinto , afecto a una incapacidad peramente total para su profesión habitual, ingresando Mutua Gallega, capital coste a razón de 141.443,75 € de principal.

Quinto.- Por D. Jacinto se impugnó judicialmente la resolución de 23 de septiembre de 2.009 de la Dirección Provincial de A Coruña, por la que se le declara en situación de incapacidad permanente total, que fue confirmada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, en su Sentencia de 1 de junio de 2.010 , y ratificada por la Sentencia de 25 de enero de 2.013, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia .

Sexto.- Por D. Jacinto se interesa ante la Dirección Provincial de A Coruña, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, a medio de escrito presentado el 11 de diciembre de 2.015, la declaración de existencia de responsabilidad por faltas de medidas de seguridad consecuencia del accidente sufrido el 11 de noviembre de 2.008, mientras prestaba servicios en la entidad M.F. Matadero Frigorífico Montellos, S.A., que se inicia comunicándose al trabajador, y a la empresa, (22 de diciembre de 2.015), y solicitándose Informe a Inspección de Trabajo y Seguridad Social, (emitido el 18/01/2016). Tras lo cual se dictó Dictamen Propuesta en fecha de 1 de abril de 2.016, estableciendo la responsabilidad empresarial de M.F. Matadero Frigorífico Montellos, S.A., por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 11 de septiembre de 2.008, por el trabajador D. Jacinto .

Con audiencia a las partes, se dictó resolución el 20 de junio de 2.016 por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se declara prescrito el derecho al reconocimiento del recargo de prestaciones solicitado por D. Jacinto .

Séptimo.- Por D. Jacinto se formuló reclamación previa frente a esta resolución administrativa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 22 de agosto de 2016.

Octavo.- El 26 de diciembre de 2.011 se eleva a pública la escritura de fusión por absorción de M.F. Matadero Frigorífico Montellos, S.A., por parte de Suministros Medina, S.L.

Noveno.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Quedebo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. Jacinto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y M.F. Matadero Frigorífico Montellos, S.A., ahora Suministros Medina, S.L., y en consecuencia,debo declarar y declaro, la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Jacinto el 11 de septiembre de 2.008, ydebo condenar y condenoa la entidad M.F. Matadero Frigorífico Montellos, S.A., ahora Suministros Medina, S.L., al abono del incremento del 30 % de las prestaciones que derivadas del accidente de trabajo sufrido el 11 de septiembre de 2.008 por D. Jacinto , que le hayan sido reconocidas, y sin que proceda en su caso la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social o la Tesorería General de la Seguridad Social, ante la que M.F. Matadero Frigorífico Montellos, S.A., ahora Suministros Medina, S.L., deberá constituir el capital coste necesario para proceder al pago de tal incremento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MATADERO FRIGORIFICO DE MONTELLOS,S.AY Jacinto . formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4-12-2018.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20-5-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora y la demandada, anuncian ambas, recurso de suplicación y lo interponen después, solicitando al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Un orden lógico de solución de recursos es, en primer lugar, analizar las revisiones fácticas con la finalidad de establecer el sustento fáctico de las denuncias jurídicas, y, en segundo lugar, analizar tales denuncias.

Respecto al recurso del demandante: Y a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando elhecho probado primero, para que se le dé nueva redacción, del siguiente tenor literal:

D. Jacinto , nacido el NUM002 de 1.991 figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el numen NUM001 , con profesión habitual 'operario de producción/ oficial / deshuesador matarife', que venía prestando desde el 10 de enero de 1.984 en la entidad M.F Matadero Montellos SA., hasta la fecha que sufrió un accidente de trabajo el 11 de septiembre de 2.008. La entidad M.F. Matadero Frigorífico Montellos, S.A., tenía concertada al tiempo del accidente la cobertura de prestaciones con Mutua Gallega.

Se ampara en los folios: 725,726,730. Se acepta la revisión propuesta, pues se trata de errores materiales y de redacción.

2º/ modificando elhecho probado segundo, para que se le dé nueva redacción, añadiendo los siguientes párrafos:

'El 11.11.2008 alrededor de las 11 horas, cuando D. Jacinto se encontraba en su puesto de trabajo en concreto realizando el desollado de patas delanteras de una res vacuna, para lo que ha de hacer una incisión del cuero de la pata delantera y posterior desollado sujetando el cuero hacia atrás con la mano izquierda y con el cuchillo sujeto con la mano derecha separa la piel de la carne por la parte trasera de la pata. Mientras estaba realizando esta operación se le escapo el cuchillo produciéndole un corte en el antebrazo, sufriendo lesiones que fueron calificadas como graves. Para la ejecución de esta labor empleaba un cuchillo y portaba como equipo de protección un guante de malla.

En el informe de accidente del servicio de prevención MUGATRA se recoge el accidente como grave y como causa básica del accidente ni disponer de manguito de malla protectora del antebrazo y como medidas a adoptar: dado que el corte se produce en el antebrazo se utilizaran para la realización de la tarea guantes anticorte con prolongación hasta el antebrazo o incluso hasta el hombro de manera que todo el brazo quedaría protegido de posibles cortes.

En el informe de accidente elaborado por inspección del trabajo se recoge la lesión sufrida como grave de mayores y se recoge que la evaluación de riesgos del puesto de trabajo especifica que durante este proceso se utilicen los equipos de protección individual y concretamente guante de malla. El trabajador utilizaba dicha protección, si bien el corte fue mas arriba. En el momento de la visita de inspección se requirió a la empresa para que fuese revisada la evaluación del puesto de trabajo, teniendo en cuenta las circunstancias del accidente-contemplando la posibilidad de que el guante de malla previsto en la evaluación protegiese el antebrazo.

En el informe de accidente elaborado por ISSGA se recoge accidente grave que recoge como causa del accidente 'utilización del EPI inadecuado. Debería de disponer de manguito de malla para proteger de antebrazo aunque no se encontraba recogido específicamente en la evaluación de riesgos por el SPA'

Se ampara en la siguiente documental:

1. - Informe realizado por MUGATRA (folios 92 y 413]

2. - Informe realizado por la Inspección de trabajo (folios 42 y s777)

3. - Informe realizado por el ISSGA (folios 49 y 887)

Se acepta la revisión propuesta.

3º/ modificando elhecho probado tercero, para que se le dé nueva redacción, del siguiente tenor literal:

'La entidad M.F. Matadero frigorífico Montellos S.A. contaba al tiempo de producción del accidente tanto de evaluación de riesgos que aplica los riesgos generales a la sección donde estaba ubicado D. Jacinto y en concreto para el riesgo de corte por el cuchillo para lo que recomienda cuchillos con mango antideslizante, mantener el filo adecuado en los útiles, utilizar EPIS como guante de malla antideslizante.

En las normas de seguridad para la profesión de sacrificio se especifica que durante la matanza se utilicen todos los equipos de protección individual, indiquen en la ficha concreta del puesto siendo obligatorio el uso de guante en el mano que no maneja el cuchillo

La entidad MF MATADERO Frigorífico Montellos S.A. tenía concertado con MUGATRA las labores de servicio de prevención ajeno

Al trabajador le habían entregado guante de látex como EP1 en el año 2018.

En la empresa a lo largo del año 2008 se produjeron 26 accidentes a trabajo en una plantilla de 65 trabajadores, de los que cinco fueron causadas por cuchillos. En la empresa a lo largo del año 2007 se produjeron 22 accidentes de trabajo en una plantilla de 78 trabajadores, de los que dos fueron causados por cuchillos.

El trabajador sufrió a lo largo de su relación laboral con la actora hasta 11 accidentes de trabajo.

La empresa M.F. Matadero Frigorífico Montellos S.L. se dedica al sacrificio y despiece de animales'

Los documentos en los que se fundamenta la pretendida revisión son:

1.- Entregas de EPIS (folios 862-875), documento aportado por la empresa.

2.- Estadística de prevención (folio 888) aportado por la demandada en la que aparecen los datos estadísticos del centro de trabajo, en donde figuran los accidentes de trabajo sufridos a lo largo de los años 2017 y 2018, la plantilla existente en esa fecha y la causa del siniestro

3.- Historia clínica aportada por la mutua gallega (folio 203 y ss).

4.- Escritura de fusión de las MF Mataderos Frigoríficos Montellos y Suministros Medina (folio 371) donde figura el objeto social de la empresa condenada

Tal pretensión se rechaza por innecesaria.

4º/ modificando el hecho probadocuarto, para que se le dé nueva redacción, del siguiente tenor literal:

'El trabajador como consecuencia del accidente sufre dolor e impotencia funcional de miembro superior izquierdo con antebrazo v mano izquierda catastróficos.'

Los documentos en los que se funda la pretensión revisoria son los siguientes:

1.- Informe de síntesis emitido por el EVI (folio 730). 2. Informe del EVI (folio 735) 3. Informes médicos (folios 780-784) - Hecho probado de sentencia del juzgado de lo social nº5 de fecha 1.6.10 confirmada por sentencia de TSJ Galicia de 25.1.13 (folio 788). Historia clínica aportada por la mutua gallega (folio 203 y ss)

Se acepta la revisión propuesta.

En cuanto al recurso de lademandada. Y respecto de la revisión de hechos probados se pretende que se modifique elhecho probado sexto, dándole la siguiente redacción.

Sexto.- Por D. Jacinto se interesa ante la Dirección Provincial de A Coruña, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, a medio de escrito presentado el 11 de diciembre de 2.015, la declaración de existencia de responsabilidad por faltas de medidas de seguridad consecuencia del accidente sufrido el11 de septiembre de 2.008, mientras prestaba servicios en la entidad M.F. Matadero Frigorífico Montellos, S.A., que se inicia comunicándose al trabajador, y a la empresa, (22 de diciembre de 2.015), y solicitándose Informe a Inspección de Trabajo y Seguridad Social, (emitido el 18/01/2016). Tras lo cual se dictó Dictamen Propuesta en fecha de 1 de abril de 2.016,por el equipo de valoración de incapacidades,estableciendo la responsabilidad empresarial de M.F. Matadero Frigorífico Montellos, S.A., por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 11 de septiembre de 2.008, por el trabajador D. Jacinto .

Se acepta la revisión propuesta al tratarse de errores materiales fácilmente constatables. Sin perjuicio del alcance que tal redacción pueda tener en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el art. 193.c) de la LJS, ambas recurrentes recurren, teniendo por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, debiendo en primer lugar resolver, sobre la prescripción alagada por la demandada, dado que su estimación haría innecesario resolver sobre los restantes motivos de recurso. Y así, mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la demandada recurrente, infracción por aplicación indebida del art.43.1 de la Ley General de la Seguridad Social, hoy 53 de la LGSS , con cita expresa de la Sentencia del T.Supremo de 18/12/2015. Y art 9.3 de la Constitución Española .

En cuanto a la prescripción es doctrina pacífica que el plazo de 5 años previsto en el art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social , opera tanto como plazo de prescripción para que los beneficiarios exijan la imposición del recargo como para que la Entidad Gestora lo imponga (en este sentido sentencias TSJ de Madrid de 12 de diciembre de 1997 y 20 de febrero de 2006 (AS 2006, 743) entre otras)

Ha de tenerse presente que la prescripción, supone una manera anormal de extinción de un derecho o acción, siendo el origen de esta institución beneficiar a la seguridad jurídica y la certidumbre, en perjuicio del ejercicio tardío de los derechos; tal fundamento ha llevado a nuestro Tribunal Supremo a propugnar una interpretación y aplicación restrictiva del instituto de la prescripción. En consecuencia la jurisprudencia atendiendo a la interpretación de las normas conforme a la realidad social ( art. 3.1 C.C ) y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) propugna un tratamiento restrictivo de la prescripción, y por la tanto una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo; en este sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de enero de 2003 es clara cuando señala: como presupuesto se ha de recordar - SSTSJ Galicia 26/01/02 y 06/06/02 (AS 2002, 2158) que la prescripción es una excepción perentoria, basada en un principio de seguridad jurídica, que hace perecer cualquier derecho y las consecuencias que del mismo pudieran derivarse frente a las personas a las que la misma ha beneficiado ( STS 28/10/99 (RJ 1999, 8417)) y que por lo mismo el Tribunal Supremo tiene afirmado que tal institución ha de ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva ( STS de 26 de septiembre ( RJ 1997, 7297), 5 de noviembre 1997 (RJ 1997, 8084) ).

Como hemos resuelto en supuestos anteriores, resulta de aplicación al supuesto de autos, la jurisprudencia contenida entre otras en la STS, Social sección 1 del 19 de julio de 2013 (ROJ: STS 4997/2013 - ECLI:ES:TS: 2013:4997 ) y de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo 'en relación con el caso de que se trate'. El número 3 del precepto citado añade que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'.

Y tal jurisprudencia debemos de ponerla en relación con la dictada entre otras en sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 18 enero 2010 . RJ 2010448

'........- Con carácter general, como destaca la citada STS/IV 7-julio-2009 , la jurisprudencia unificadora ha proclamado en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que ' cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 ( RJ 1997, 8625) -rcud 887/97 -; y 31/01/06 ( RJ 2006, 1699) -rcud 4899/04 -) ' (entre otras, STS/IV 2-octubre-2008 ( RJ 2008, 6968) -recurso 1964/2007 ).

4.- En cuanto a la problemática de la interrupción de la prescripción del plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad, la prescripción se interrumpe, entre otras causas, ' en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate ' ( art. 43.2 LGSS ), sin que, como advierte la citada STS/IV 7-julio-2009 , exija el precepto legal que las actuaciones administrativas inspectoras tengan que estar dirigidas directamente contra el empresario frente al que ulteriormente se pudieran dirigir sus acciones los posibles afectados para obtener la declaración en vía administrativa o posterior jurisdiccional de existencia de infracción de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo cuestionado y la consecuente responsabilidad empresarial al abono del recargo ex art. 123 LGSS en el porcentaje que se fije dentro de los límites legales.

5.- Afirma la citada STS/IV 7-julio-2009 que ' En los supuestos ordinarios de accidentes en el desarrollo del trabajo para una concreta empresa lo normal es que la acción inspectora se dirija contra el empresario formal que suele coincidir con el empresario 'verdadero' o, en la terminología de la jurisprudencia unificadora en interpretación del art. 123 LGSS , con el 'empresario infractor' (entre otras muchas, SSTS/IV 31-enero-1994 ( RJ 1994, 398) -recurso 4028/1992 , 16-diciembre-1997(sic) (RJ 2005, 9702) -recurso 136/1997 , 7-octubre-2008 (RJ 2008, 6969) -recurso 2426/2007 ); sin embargo, en los cada vez más frecuentes supuestos de concurrencia de empresarios (contratas y subcontratas, empresas de servicios, empresas de trabajo temporal, grupos de empresa, control por distintos empresarios del centro de trabajo donde acontece el accidente, etc.) la actuación inspectora puede iniciarse y desarrollarse de una forma más global para determinar los posibles empresarios infractores e incluso concluir sin que alguno de los considerados como tales por los afectados resulte implicado en tales actuaciones administrativas ', añadiendo expresamente que 'lo que no parece motivo suficiente para impedir que, en discrepancia con aquellas actuaciones, los afectados puedan ejercitar luego sus acciones contra los que consideren empresarios infractores no incluidos en aquellas actuaciones '.

La sentencia del Pleno de la Sala de 17 de julio de 2013 (Rcud. 1023/2012 ) se hace eco de la doctrina más relevante sobre la materia y de sus afirmaciones merecen destacarse, entre otras, las siguientes:

...'Las conclusiones a las que la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha ido llegando respecto del efecto del transcurso del tiempo sobre la tramitación del expediente administrativo de imposición del recargo sostienen que el mismo está sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS , y ello aun cuando hayamos negado que el recargo tenga una naturaleza estrictamente prestacional. Así hemos indicado que '... desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica [no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora], la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS , precepto relativo al 'reconocimiento de las prestaciones' y conforme al cual 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza' ' ( STS 2 octubre 2008 -rcud. 1964/2007 -).'.

'Sobre como juega la prescripción del derecho al recargo se añade: 'El criterio general es que 'en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que 'cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva' (así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de varias sentencias anteriores).'.

'2. En relación al arranque del plazo de prescripción ya en la STS/Pleno de 10 de diciembre de 1998 (rcud. 4078/1997 ) - reiterada en la STS de 12 de febrero de 1999 (rcud. 1494/1998 )- se ponía de relieve la complejidad del recargo y de las múltiples vías de reacción que nacen como consecuencia del daño sufrido por el accidente de trabajo en que interviene infracción de medidas y se decía que ' si el cuantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Ordenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimientos '. De ahí que esta Sala IV concluyera que ' el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del CC , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad '.'.

'Como recuerda la STS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008 ) con cita de sentencias anteriores, 'el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada '. Poniendo de relieve también el criterio flexible seguido por la Sala IV. (SSTS/IV 9-febrero-2006 -rcud. 4100/2004 , con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 -rcud. 4078/1997 Sala General - y 12-febrero-2007 -rcud. 4491/2005 -) '.'.

La sentencia STS, Social sección 991 del 18 de diciembre de 2015 ROJ: STS 5838/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5838 Recurso: 2720/2014, citada en recurso, vuelve a decir que: '......La sentencia del Pleno de la Sala de 17 de julio de 2013 (Rcud. 1023/2012 ) se hace eco de la doctrina más relevante sobre la materia y de sus afirmaciones merecen destacarse, entre otras, las siguientes:

...'Las conclusiones a las que la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha ido llegando respecto del efecto del transcurso del tiempo sobre la tramitación del expediente administrativo de imposición del recargo sostienen que el mismo está sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS , y ello aun cuando hayamos negado que el recargo tenga una naturaleza estrictamente prestacional. Así hemos indicado que '... desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica [no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora], la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS , precepto relativo al 'reconocimiento de las prestaciones' y conforme al cual 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza' ' ( STS 2 octubre 2008 -rcud. 1964/2007 -).'.

'Sobre como juega la prescripción del derecho al recargo se añade: 'El criterio general es que ' en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que 'cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva' (así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de varias sentencias anteriores).'.

'2. En relación al arranque del plazo de prescripción ya en la STS/Pleno de 10 de diciembre de 1998 (rcud. 4078/1997 ) - reiterada en la STS de 12 de febrero de 1999 (rcud. 1494/1998 )- se ponía de relieve la complejidad del recargo y de las múltiples vías de reacción que nacen como consecuencia del daño sufrido por el accidente de trabajo en que interviene infracción de medidas y se decía que ' si el cuantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Ordenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimientos '. De ahí que esta Sala IV concluyera que ' el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del CC , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad '.

'Como recuerda la STS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008 ) con cita de sentencias anteriores, ' el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada'. Poniendo de relieve también el criterio flexible seguido por la Sala IV. (SSTS/IV 9-febrero-2006 -rcud. 4100/2004 , con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 -rcud. 4078/1997 Sala General - y 12-febrero-2007 -rcud. 4491/2005 -) '.'.

2. Aplicación de la misma al caso del recurso. Existencia de prescripción.

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos lleva a entender, conforme a ella y al artículo 1.969 del Código Civil , que el 'dies a quo' para la prescripción del derecho al recargo coincide con aquél en el que devino en firme la sentencia de 30 de julio de 1999 que declaró en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional causada por asbestosis, al trabajador demandante, esto es cuando ese pronunciamiento fue confirmado por sentencia del T.S.J. de Cataluña de 14 de noviembre de 2000 , resolución que no fue impugnada. ...........'.

TERCERO.- Entiende el recurrente que en la sentencia que se impugna se recoge que la firmeza de la Resolución se produce con la declaración de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recogiendo la doctrina de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, de fecha 18 de diciembre de 2015 . Y que aplicando dicha Sentencia, pero a sensu contrario, es en la primera Resolución del INSS donde se establece la contingencia profesional, algo que no se ha discutido en todo el proceso, lo único que se ha discutido es el grado de la incapacidad permanente, pero ninguna de las partes ha impugnado la contingencia profesional.

Y así la sentencia dictada por el Tribunal Supremo dispone lo siguiente: '4. Corolario: se considera doctrina, como ha informado el Ministerio Fiscal, la de que el 'dies a quo' para la prescripción del recargo coincide con aquél en el que por primera vez recae resolución judicial o administrativa firme, reconociendo la existencia de una contingencia profesional como causante de una prestación permanente. Reconocido el derecho al recargo, las prestaciones que se reconozcan en el futuro por la misma contingencia llevarán anudado el derecho al mismo.'

Considerando el recurrente que en el presente procedimiento del Sr. Jacinto ni siquiera se ha revisado el grado de incapacidad, ni se sometió a análisis la contingencia profesional, por lo que se encontraba determinado desde octubre de 2009 la contingencia del accidente sufrido por el trabajador y por tanto en aplicación precisamente de dicha Sentencia, debe declararse la prescripción de la acción.

Sin embargo, resulta acreditado que la resolución de fecha 20/10/2009 dictada por el INSS, adquirió firmeza en el año 2013, cuando se dicta sentencia en el TSJ. No pudiendo admitir que quedase firme con anterioridad en un aspecto de la resolución, la contingencia y no en cambio en cuanto al grado, pues se trata de una única resolución.

De forma que resulta ajustado a derecho, lo resuelto por la sentencia de instancia, en cuanto a que, D. Jacinto sufrió accidente el 11 de septiembre de 2.008, que efectivamente nunca ha sido discutido configura un 'accidente de trabajo', y siendo las lesiones derivadas del mismo las que determinaron la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 23 de septiembre de 2.009 y que, tal resolución administrativa, como se alega por la parte actora no devino firme hasta que se dictó Sentencia el de 25 de enero de 2.013, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , en que se confirmó el citado grado de incapacidad permanente, por lo que teniendo en cuenta que la doctrina jurisprudencial antes citada, nos lleva a entender, conforme a ella y al artículo 1.969 del Código Civil , que el 'dies a quo' para la prescripción del derecho al recargo coincide con aquél en el que devino en firme la sentencia de 25 de enero de 2.013 que declaró en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, al trabajador demandante por lo que no cabe considerar que hubiese prescrito su derecho al recargo de la prestación por haber transcurrido en exceso el plazo de cinco años establecido al efecto por el artículo 43 de la L.G.S.S ., tal y como resolvió el INSS y pretende la parte codemandada M.F. Matadero Frigorífico Montellos, S.A., puesto que no es hasta que resulta firme la resolución administrativa por la que se concretan las consecuencias lesivas del accidente cuando se inicia el cómputo del plazo de cinco años previsto legalmente.

Por todo ello se rechaza la infracción alegada en recurso, al no poder apreciarse la excepción de prescripción.

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, se denuncia violación por inaplicación del art.123.1 del R.D.Leg. 1/1994, que aprueba la Ley General de la Seguridad Social , vigente en la fecha del accidente, en relación con el art 39 de la LISOS , 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , y el art. 3º del R.D. 486/1997 , los arts. 3 , 14.1.2 , 15.1 a 4 , y 16 y los arts. 42 a 52 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , y en relación con el art. 12.16 del R.D. Legislativo 5/2000, con los arts. 1°.1 , 2°,1 a 3 , 4 y 5 del R.D.1215/1997 sobre disposiciones mínimas de Seguridad y Salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo.

Considerando el recurrente que el porcentaje a imponer el recargo ha de ser el del 50%.

Y por su parte la empresa demandada también interpone recurso por infracción del art 123 de la LGSS hoy art 164 del Real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS:

Como hemos expresado:

'..... a) El recargo ostenta un carácter sancionador y por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidos en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo y 11 de julio de 1.997 ).

b) Se afirma que el recargo es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1.993 ; 7 , 8 , 9 y 12 de febrero y 20 de mayo de 1.994 ).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.998 ).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su efecto sancionatorio.

Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide que sea objeto de aseguramiento público o privado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 16 de noviembre de 1.993 ; 31 de enero ; 7 , 8 , 9 y 12 de febrero , 23 de marzo , 25 de mayo y 22 de septiembre de 1.994 )

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social de T.S.J. que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo interpuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la gravedad de la falta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.996 ). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

Dada la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones, la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral; así como que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.985 y 21 de abril de 1.988 ).

El llamado 'deber de seguridad' o 'deuda de seguridad' de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997), establece que 'en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene', derecho que ratifica el artículo 19.1 de la Ley diciendo: 'El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene', y así mismo debe mencionarse el artículo 2.º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 8 noviembre 1995 (RCL 19953053) en el que se alude a los principios generales relativos a la prevención de los riesgos profesionales para la protección de la Seguridad y de la Salud.

Igualmente el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, y, siguiendo una amplia tradición legislativa - artículo 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 , artículo 65 del Real Decreto 29 diciembre 1922 , por el que se aprobó el Reglamento Provisional de la Ley de Accidentes de Trabajo del mismo año, artículo 27 del Texto Refundido aprobado por Decreto 22 junio 1956 (RCL 19561048, 1294) y artículo 55 del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de la misma fecha que el anterior, dispone: 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

1. Ha de partirse de la base de que la jurisprudencia tradicional ha venido destacando el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo en las prestaciones establecido en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825) (antes, art. 90 del Texto de 1974 [RCL 19741482]). Criterio ratificado por la STC 158/1985 de 26 noviembre (RTC 1985158), al decir que dicho recargo 'constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora' (en la misma línea, las SSTS 8 marzo 1993 [RJ 19931714 ] y 8 febrero 1994 [RJ 1994815]). Y ello, aunque igualmente se haya entendido que pese a tan evidente carácter sancionador, respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual ( SSTSJ Murcia 18 abril 1994 [AS 19941503 ] y Andalucía/Málaga 16 septiembre 1994 [AS 19943341]) y se haya llegado a sostener por la citada STC 158/1985 que al conllevar -la medida sancionadora del recargo una mejoría de las prestaciones debidas al trabajador por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social.

2. En coherencia con tal planteamiento de naturaleza dual de sanción e indemnización, igualmente se ha afirmado la necesidad de que la existencia de la correlativa responsabilidad deba realizarse de manera restrictiva. Ahora bien, la reconocida vigencia de esta doctrina no significa que el precepto sancionador haya de inaplicarse o aplicarse con benevolencia, sino tan sólo que la operatividad del mismo se subordina al diáfano acreditamiento de una infracción normativa en materia de medidas de seguridad, sosteniéndose incluso que el recargo no puede fundamentarse en vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas, en planteamiento -este último dudosamente razonable en su radicalismo, a la vista del literal texto del art. 123 de la LGSS ('... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal...') y que rechaza parte de la doctrina jurisprudencial (así, la STSJ Cataluña 7 febrero 1995 [AS 1995 692]). Y Que la medida punitiva también se condiciona a la indiscutible prueba del oportuno nexo de causalidad entre aquella infracción y el accidente de trabajo. Reiterando palabras de la ya clásica STS 8 abril 1969 (RJ 19691912) puede decirse que se impone sustituir 'la expresión criterio restrictivo por criterio estricto, de indudable menor alcance gramatical'; doctrina -la del criterio estricto- que ha sido literalmente mantenida en Suplicación (entre otras, por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 21 febrero 1995 [AS 1995445]).

3. De todas formas y dada la naturaleza sancionadora del recargo y de su obligada interpretación restrictiva (entendida en los términos anteriormente indicados), se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los que siguen:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia ( STSJ Comunidad Valenciana 12 julio 1994 [AS 19943233]);

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma (STCT 14 abril 1986 [RTCT 19862416]);

c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva ( SSTSJ Asturias 17 junio 1993 [AS 19932820 ], Comunidad Valenciana 12 julio 1994 , Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19944428 ], Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 );

y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 (RCL 19852683) OIT ( SSTSJ Castilla-La Mancha 30 marzo 1994 [AS 19941311 ], Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19944428 ], Cataluña 7 febrero 1995 y Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 ).

4. Más en concreto y en el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no sólo de proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso ( SSTS 6 marzo 1980 [RJ 1980800 ] y 30 enero 1986 [RJ 1986304]), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición ( STSJ Murcia 3 diciembre 1991 [AS 19916539]) aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (STCT 21 enero 1986 [RTCT 1986291] y SSTSJ Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 [AS 19926571 ] y 17 junio 1993 [AS 19933103]). Y que cuando es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente en caso de tener que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos, la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo SSTSJ Castilla-La Mancha 10 julio 1992 [AS 19923983 ], País Vasco 31 marzo 1993 [AS 19931310 ] y La Rioja 25 mayo 1995 [AS 19951798]), en criterio consagrado por el art. 47.8 de la LPRL (RCL 19953053), cuando afirma que 'el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada... acerca de los riesgos del puesto de trabajo... y sobre las medidas preventivas aplicables...'. E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de 'caso fortuito' en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador ( STSJ Cataluña 3 febrero 1993 [AS 1993787]), siendo de destacar que coincide con el art. 48.4 de la LSL , que califica de infracción muy grave 'la adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o... sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo'.

El artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de 8-11-1995 dispone que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', protección que ha de producirse de forma 'eficaz' (artículo 14.1). El artículo 14.2 está exigiendo al empleador no sólo las garantías de 'seguridad posible', la 'razonablemente practicable', sino también la aplicable en cada caso, y ha de 'prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (artículo 15.4)'. La omisión puede afectar a medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, y, en orden a la tipicidad de la concreta conducta sancionada, diversos Tribunales Superiores de Justicia admiten que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, contiene verdaderos tipos de conductas a los que por, las características de éstas, no es necesario exigir mayor concreción puesto que no se refiere a datos específicos sobre mecanismos materiales de seguridad, sino a comportamientos relativos al eficaz empleo de los mismos.

El deber genérico de la protección de la integridad física de los trabajadores viene impuesto como ya expresamos, además por los artículos 4.2 del ET (RCL 1995997) y 19.1 del mismo Texto legal , y 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981 (RCL 19852683) (ratificado por España el 26 de julio de 1985]). Siendo exigible al empleador el cuidado y cumplimiento de las normas de seguridad, debiendo organizarse el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física de los trabajadores e incurriendo el empresario en responsabilidad, salvo que pruebe que, pese a haber adoptado todas las medidas de seguridad exigibles y haber instruido al trabajador al respecto, éste no las hubiere utilizado, concurriendo una infracción reglamentaria concreta.

Ha de subrayarse el hecho de que la obligación preventiva del empresario en el esquema de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, es la de adoptar 'cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores' ( artículo 14.2 de la Ley 31/1995 ). Si una medida es necesaria para obtener un nivel de riesgo tolerable, la misma ha de ser adoptada obligatoriamente, sin que quepa, como ocurría con la normativa anterior a la Ley 31/1995, que el empresario se limite a cumplir con concretas prescripciones reglamentarias, si se acredita que con ello el nivel de protección resulta insuficiente.

De éstos preceptos se infiere, y así lo mantiene el Tribunal Supremo, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, pues debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, pero también puntualiza que ello no quiere decir que el mero acaecimiento de un accidente no implica necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones......'

QUINTO.-Y como señala la sentencia de instancia, ha de ponerse en relación en el presente supuesto con las previsiones a artículo 17, que se refiere en concreto a los 'equipos de trabajo y medios protección', recogiendo que 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud ce los trabajadores al utilizarlos', e igualmente 'El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios'.

Y que en desarrollo de este último aspecto, el Real Decreto 773/1997 de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, (que no el Real Decreto 1215/1997 al que alude la demandante), establece en su artículo 3 como una de las Obligaciones generales del empresario, entre otras: 'b) Elegir los equipos de protección individual conforme a lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de este Real Decreto, manteniendo disponible en la empresa o centro de trabajo la información pertinente a este respecto y facilitando información sobre cada equipo', 'c) Proporcionar gratuitamente a los trabajadores los equipos de protección individual que deban utilizar, reponiéndolos cuando resulte necesario', y 'd) Velar por que la utilización de los equipos se realice conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del presente Real Decreto'. En su artículo 4, fija 'Criterios para el empleo de los equipos de protección individual ' : 'Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando existan riesgos para la seguridad o salud de los trabajadores que no hayan podido evitarse o limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo. En particular, en las actividades o sectores de actividad indicadas en el anexo III, puede resultar necesaria la utilización de los equipos de protección individual a menos que la implantación de las medidas técnicas u organizativas citadas en el apartado anterior garantice la eliminación o suficiente limitación de los riesgos correspondientes...'. Además el artículo 5, fija 'Condiciones que deben reunir los equipos de protección individual': '1. Los equipos de protección individual proporcionarán una protección eficaz frente a los riesgos que motivan su uso, sin suponer por sí mismos u ocasionar riesgos adicionales ni molestias innecesarias. A tal fin deberán: a) Responder a las condiciones existentes en el lugar de trabajo, b) Tener en cuenta las condiciones anatómicas y fisiológicas y el estado de salud del trabajador, c) Adecuarse al portador, tras los ajustes necesarios....2. En caso de riesgos múltiples que exijan la utilización simultánea de varios equipos de protección individual, éstos deberán ser compatibles entre sí y mantener su eficacia en relación con el riesgo o riesgos correspondientes'. Y por último el artículo 6, relativo 'Elección de los equipos de protección individual': '1. Para la elección de los equipos de protección individual, el empresario deberá llevar a cabo las siguientes actuaciones: a) Analizar y evaluar los riesgos existentes que no puedan evitarse o limitarse suficientemente por otros medios. En el anexo II de este Real Decreto figura un esquema indicativo para realizar el inventario de los riesgos, b) Definir las características que deberán reunir los equipos de protección individual para garantizar su función, teniendo en cuenta la naturaleza y magnitud de los riesgos de los que deban proteger, así como los factores adicionales de riesgo que puedan constituir los propios equipos de protección individual o su utilización. Para ello en el anexo IV se contienen un conjunto de indicaciones no exhaustivas para la evaluación de una serie de equipos de extendida utilización...'.

Y concretándose en el Anexo III, de la citada disposición en la 'Lista indicativa y no exhaustiva de actividades y sectores de actividades que pueden requerir la utilización de equipos de protección individual', que para el trabajo del actor tal como 'Trabajos de deshuesado y troceado', se pautan por un lado Mandiles antiperforantes, y además guantes de metal tranzado, malla metálica, etc.

Y en este sentido continua la sentencia recurrida razonando que, no cabe discutir por tanto que por la actividad laboral que prestaba el actor, tal y como se preveía en la evaluación de riesgos y planificación preventiva, existían riesgos de corte con el cuchillo que se empleaba, estando prevista como medida de seguridad tanto portar el EPI correspondiente (guantes malla, botas antideslizantes y mandil), como asegurarse de las condiciones del propio cuchillo, que consta adoptada por la empresa, por cuanto el propio trabajador reconoce portar tales elementos de protección, es más constan específicamente entregados previamente al accidente, - documento n° 6 parte codemandada-, y el testigo relata igualmente su utilización.

Y que habría cumplido su empleadora en aquel momento M.F. Matadero Frigorífico Montellos, S.A., con la obligación no sólo de identificar el riesgo posible, sino evaluado el mismo, y planificado las medidas preventivas, en este caso realizado por Servicio de Prevención Ajeno.

Pero concluye que tales medidas ni impidieron el accidente (corte) que sufrió el actor tanto el 11 de septiembre de 2.008 como previamente (consta en el listado de accidentes aportado por la demandada - documento n° 11 y 12- un previo accidente por corte en el dedo el 9/04/2008), como los cortes que sufrieron otros compañeros reflejados en el citado listado, como igualmente relata el propio compañero que depone como testigo, entendiendo que el equipo de protección seleccionado como concluye tanto el técnico del ISSGA, el propio del SPA, como el propio Inspector de Trabajo, es insuficiente a los efectos de evitar el riesgo de corte, en atención a la actividad concreta que se desarrollaba, que requerían disponer de manguito de malla para proteger el antebrazo, que si bien no se encontraba recogido específicamente en la Evaluación de Riesgos, fue requerido por la propia ITSS su utilización, lo que se comprobó en visita posterior, por lo que se estima que la media de protección adoptada era insuficiente para el riesgo evidente y claro de corte que se derivaba del puesto de trabajo del actor.

Concluyendo en consecuencia que se dio la concurrencia de la infracción prevista en el artículo 12 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que define como 'infracciones graves', en 'materia de prevención de riesgos laborales', en su apartado 16, 'Las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de: b) diseño, elección instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos'.

Conclusión que sin duda alguna a tenor de los hechos probados de la resolución de instancia, y de la jurisprudencia referida, resulta ajustada a derecho. Pues existe una clara conexión causa efecto, entre la insuficiencia del equipo de protección individual facilitado al trabajador respecto a los riesgos derivados de su puesto. Entendiendo también en consecuencia ajustado a derecho el porcentaje fijado en la resolución de instancia. Dado que existían medios de protección si bien no eran los más adecuados.

SEXTO.-En cuanto a la infracción que se alega del artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1996, que desarrolla el art.1 del RD 1300/1995 , por entender la resolución prescrita, o no dictada por organismo adecuado, merece igualmente una solución negativa.

En cuanto a la prescripción nos remitimos a lo ya resuelto en anterior fundamento. Y en cuanto a la resolución y quien la dicta, el segundo párrafo del hecho probado sexto, concluye que con audiencia a las partes, se dictó resolución el20 de junio de 2.016 por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social,por la que se declara prescrito el derecho al reconocimiento del recargo de prestaciones solicitado por D. Jacinto . Resolución que es contra la que se interpuso reclamación previa, y se impugna en demanda. Por todo ello se rechazan las manifestaciones contenidas en recurso, y relativas a que la resolución se emitió por el Equipo de Valoración de Incapacidades.

Al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia

Fallo

Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por la representación procesal del demandante y de la empresa demandada, contra la sentencia de fecha 15/02/18, dictada por el Juzgado de lo Social núm.5 de A Coruña , en autos 951/16 confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.