Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4553/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0001026
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004553 /2017 -IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000263 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO SOCIAL MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Justino
ABOGADO/A: ROBERTO ADAN ALLO
PROCURADOR: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA.Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004553 /2017, formalizado por la Letrada de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL MARINA, contra la sentencia número
275 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000263 /2016, seguidos a instancia de Justino frente al INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Justino presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 275 /2017, de fecha ocho de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante D. Justino , con DNI nº NUM000 , y afiliado a la Seguridad Social (REM) con el nº NUM001 , es titular del permiso de explotación para la embarcación ' DIRECCION000 ' destinada a las artes de 'marisqueo' y 'nécora y camarón'.

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Xeral de Desenvolvemento Pesqueiro de fecha 30 de diciembre de 2015, se acordó el cierre de las zonas de libre marisqueo de la Ría de Arousa en la modalidad de marisqueo a flote con vara, entre el 18 de enero y el 11 de marzo de 2016, ampliándose el plazo hasta el 31 de marzo por resolución de la misma Dirección Xeral de fecha 26 de febrero de 2016.

TERCERO.- En fecha 1 de febrero de 2016 el actor solicitó ante el ISM prestación por cese de actividad aportando el depósito del rol, prestación que fue denegada por resolución de 15 de marzo de 2016 al considerar que el demandante podía desarrollar su actividad con otras modalidades de pesca distintas del marisqueo.

CUARTO.- Frente a la anterior resolución interpuso el actor reclamación previa que fue desestimada en fecha 22 de abril de 2016.

QUINTO.- La embarcación ' DIRECCION000 ' tiene permiso de explotación para la modalidad de marisqueo así como también para el arte de pesca trueiro y nasa 'nécora y camarón', modalidades éstas que en los años 2014 y 2015 proporcionaron al demandante ventas por las siguientes cuantías: Marisqueo Nécora-Camarón Año 2014 12.894,68 euros 305,09 euros Año 2015 (de mediados de mayo a mediados de agosto) 5.859,88 euros 369,16 euros

SEXTO.- La extracción de nécora estuvo vedada en 2016 desde el 7 de enero hasta el 30 de junio. Tradicionalmente la captura de camarón en la Illa de Arousa se realiza a partir del mes de mayo, cuando el crecimiento de las algas permite el asentamiento de esta especie en esas plantas.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por D. Justino contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir la prestación por cese de actividad, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar la prestación por el tiempo y cuantía que legalmente proceda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO SOCIAL MARINA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6/11/2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27/04/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor contra el ISM y declaro el derecho del demandante a percibir la prestación por cese de actividad condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar la prestación por el tiempo y la cuantía que legalmente proceda.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social, en nombre y representación del Instituto social de la Marina interponiendo recurso en base a un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La recurrente en el único motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 1 , 5 y 6 de la ley 32/2010 de 5 de agosto que establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, así como lo establecido en los artículos, 2 , 3 , 5 y 6 del real decreto 151/2011 que 31 de octubre que desarrolla la ley 32/2010 todo ello en relación con la resolución de la dirección xeral de desenvolvemento pesqueiro por la que se establece una veda temporal en los bancos libres de marisqueo de la ría e arosa, (lombos de Ulla, O bodio, Cabio e outras zonas), como medida técnica de conservación, prohibiéndose la actividad de marisqueo en esa zona en la modalidad de marisqueo a flote con vara, entre el 18 de enero y el 11 de marzo, estimando en esencia que el texto de la ley exige para que proceda el reconocimiento de la prestación el cese en la actividad sea total, pudiendo ser temporal o definitivo. Y en el caso de autos, resulta que la embarcación del actor DIRECCION000 , está autorizada aparte de para el marisqueo para nasa nécora/camarón, y el periodo en que estaba vigente la veda extraordinaria el actor pudo haber desarrollado su actividad profesional en otras zonas marítimas abiertas y libres a la pesca y al marisqueo, utilizando otras artes o modalidades de pesca para la que estaba autorizada, y a ello no empece el que hubiese depositado el rol pues a ello ha optado voluntariamente, y la referencia a la hipotética rentabilidad económica de la nasa y camarón no es argumento jurídicamente determinante. Invoca al respecto sentencia de esta TSJ de Galicia de fecha 15-10-2015 , y sentencia de 13 de noviembre de 2015 .

Recurso que ha sido impugnado de contrario.

La representación del demandado se opone a la estimación del recurso presentado por el ISM manifestando que en el supuesto de autos durante el periodo de obligada paralización que motiva la prestación objeto del litigio, el actor nunca podría haber capturado nécora, por estar esta especie en veda hasta el 30 de junio, viéndose por ello obligado a limitar su actividad a la captura de camarón siendo esta arte antieconómica por cuanto representa un porcentaje despreciable de sus ingresos obtenidos en comparación con la principal del marisqueo a flote con vara, y la captura del camarón solo es rentable si es simultaneada con la nécora, por lo que solo cabe calificar en este caso el cese de la actividad como debido a fuerza mayor pues de lo contrario se abocaría al trabajador a la ruina más absoluta, y a tal efecto cita sentencias de esta Sala de suplicación que han resuelto de forma favorable a las pretensiones del actor.

Asimismo la sentencia de instancia apoya su solución estimatoria indicando que en el caso de autos se ha acreditado que el arte principal en el que faena la embarcación ' DIRECCION000 ', de todas en las que está autorizado es el marisqueo, siendo el resto actividades meramente residuales, tal como se desprende de la lectura del hecho probado quinto.

Efectivamente como señalan ambas partes, la recurrente y la impugnante, existen sentencias de esta Sala de suplicación que avalan la postura de una y otra, según exista en autos prueba o no de la posibilidad de alternancia en otras artes, y a quien le corresponde la carga de la prueba en ese caso, y así las sentencias invocadas por la Entidad Gestora entienden que no se ha probado el cese de todas las actividades posibles, carga de la prueba que le corresponde al actor por ser un hecho constitutivo de la prestación solicitada, y su ausencia de acreditación solo a él le perjudica ( art 217.1 y 2 LEC ), mientras que las invocadas por la parte impugnante entiende que no se ha probado la posibilidad real del trabajador de dedicarse a cualquiera de las otras artes para las que estaba autorizado correspondiendo la carga de la prueba a la Entidad Gestora por su mayor facilidad probatoria ( art. 217.6 de la LEC ).

Pero no es este el caso de autos, ya que en este caso, obviando la cuestión de la carga de la prueba, lo cierto es que tenemos un hecho probado -el quinto-- en el que se recoge el histórico de alternancia de artes relativo la embarcación DIRECCION000 y de cuyo contenido resulta que la actividad principal es el marisqueo, y que las otras para las que está dada de alta son meramente residuales por lo que la solución en este caso, y como señala la sentencia de instancia, es la indicada por la STSJ de Galicia de 30 de mayo de 2016, rsu 3813/2015 , en la que resolvimos que es obligado atender a las circunstancias de cada caso concreto, y, en relación con el caso de estos autos, la juzgadora de instancia afirma con valor fáctico en la fundamentación jurídica de su sentencia que si bien la embarcación del demandante está autorizada para otras artes de pesca, en modo alguno resulto acreditado que la dedicación a esas otras artes de pesca pueda sustituir el nivel de ingresos que el actor deja de percibir al no poder llevar a cabo la actividad del marisqueo en la zona afectada, y el demandante cesa en la actividad del marisqueo no porque lo decida voluntariamente, sino porque la administración acordó el cierre de dicho banco de marisqueo lo que evidencia la imposibilidad de trabajar constada también con el deposito del rol del buque en la capitanía marítima de Vilagarcía de arosa, sin que esta circunstancia pueda verse afectada por el hecho, de que el barco este autorizado para otras artes de pesca como nécora o camarón, por cuanto que consta la veda de la extracción de nécora desde el 7 de enero hasta el 30 de junio de 2016, así como también que la dedicación a las otras artes de pesca para las que estaba autorizada la embarcación en ningún caso podría suplir la falta de ingresos provocada por la imposibilidad de llevar a cabo el arte el marisqueo a flote con vara, pues como como resulta del HDP 5 de las ventas que el demandante llevo a cabo en 2014 y 2015 en relación a las capturas de nécora y camarón, ninguna duda cabe de que estas artes de pesca constituyen una actividad residual de la embarcación del demandante, estando además vedada la captura de nécora en el periodo al que correspondía la prestación discutida; por lo que no puede ser denegada la prestación por el hecho de que el barco del demandante este autorizado para llevar a cabo otras actividades que además de ser residuales, dependen de vedas y autorizaciones, y que no siempre está en disposición de realizar.

Esta postura es la que actualmente mantiene esta Sala de suplicación pudiendo citar entre las resoluciones más recientes de 15 de mayo de 2017, rsu 5149/2016, con cita de otras anteriores, y reiterando la postura de esta Sala, seguida entre otras por sentencia de 9 de junio de 2016, rsu 909/2016 conforme a la cual si el cese en la actividad se concreta en la que es la principal del actor, y conforma su medio habitual de vida, ha de reconocerse la prestación cuando conste acreditado que las otras a artes para las que está autorizado son meramente residuales, como ocurre en el caso de autos.

Por ello no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen, lo que nos lleva a la desestimación del recurso presentado.

En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto social de la marina contra la sentencia de fecha ocho de septiembre de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Pontevedra dictada en los autos nº 263/2016 seguidos a instancias del actor Dº Justino contra el Instituto Social de la marina sobre prestación económica debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.