Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4564/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0000747 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004564 /2017 IP
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000192 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Agapito
ABOGADO/A: OSCAR LUNA VERGARA
PROCURADOR: JUAN PEDRO PERREAU DE PINNINCK Y ZALBA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ELSAMEX SA, VALORIZA FACILITIES SAU
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO GARCIA CONSUEGRA BLEDA, JOSE ANTONIO RODRIGUEZ
GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004564 /2017, formalizado por el/la D/Dª OSCAR LUNA VERGARA,
Letrado, en nombre y representación de Agapito , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de
PONTEVEDRA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000192 /2016, seguidos a instancia de
Agapito frente a ELSAMEX SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO
COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Agapito presentó demanda contra ELSAMEX SA, VALORIZA FACILITIES SAU , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha ocho de marzo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-. El demandante viene prestando servicios desde el 16 de abril de 1997 como ingeniero técnico industrial, jornada de 35 horas semanales y salario de 2.098,71 euros, incluida la prorrata de pagas extras, por cuenta de distintas empresas que se han ido sucediendo como concesionarias del servicio de mantenimiento del centro Penitenciario de A Lama, sito en Monte Racelo, s/n, 36830 A Lama, Pontevedra.

Desde el día 1 de abril de 2014 vino prestando servicios para la demandada, Valoriza Facilities, S.A.U. Y, desde el 16 de mayo de 2016 para la codemandada Elsamex S.A. D. Agapito , está incluido en el Grupo II de cotización. En sus nóminas aparecen desglosados los siguientes conceptos retributivos: salario mes: 2098,71 euros; mejora voluntaria: 287,43 euros; plus eventualidad: 136,03 euros; plus peligrosidad; 112,04 euros. El actor coordina y supervisa la labor de los trabajadores de mantenimiento, sin efectuar trabajo manual ni portar herramientas. No usa mono de trabajo ni EPIOS. Fundamentalmente desarrolla su labor en la oficina, contando con despacho propio, 'despacho propio del ingeniero', en las instalaciones del centro penitenciario. Es aplicable a la relación laboral el Convenio Colectivo de empresas del Metal sin convenio propio.

SEGUNDO.- El pliego de prescripciones técnicas que rigen la contratación de los servicios de mantenimiento del centro penitenciario de A Lama, en el apartado relativo al personal para el desarrollo del contrato, prevé la figura de responsable de mantenimiento, cargo que ocupa el actor, y que deberá estar disponible a cualquier hora del día y la noche todos los días del año, y se prevé que '...en vacaciones y ausencias, será sustituidos por personas con la misma capacitación técnica, experiencia y dedicación' ; igualmente, 3 se precisa en las mencionadas prescripciones técnicas que el responsable ha de tener capacidad suficiente para ostentar la representación de la empresa , organizar la ejecución del mantenimiento e impartir órdenes e instrucciones al resto de trabajadores, resolviendo los problemas que se planteen durante la ejecución del mantenimiento Además, se regula otro personal, por centros, que incluye personal con titulación de ingeniero y resto de personal y, dentro de estos últimos, distingue: jefes de equipo, con titulación mínima exigida de técnico superior (FP de grado superior FP 2 o equivalente) y especialistas con titulación mínima exigible de técnico (FP de grado medio, FP 1 o equivalente). Definiéndose el jefe de equipo como el especialista en mantenimiento integral, con la debida cualificación especialización en instalaciones de fontanería, climatización y electricidad, encargado de dirigir y supervisar las operaciones que ejecute el resto de los trabajadores a su cargo debiendo asegurar su rendimiento y funcionamiento.

TERCERO.- El Convenio colectivo de aplicación (BOP Pontevedra 31-3-16), regula en su artículo 53 el plus de jefe de equipo determinando que es jefe de equipo el trabajador/ a procedente de la categoría de profesionales o de oficio que efectuando un trabajo manual asume el control de trabajo de un grupo de oficiales, especialistas, etc. en número no inferior a tres ni superior a ocho; el mencionado plus es equivalente al 20% del salario base.

CUARTO.- Con fecha 22 de abril de 2016 se celebró acto de conciliación ante el SMAC entre las partes hoy en litigio, con resultado de sin efecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda interpuesta por D. Agapito frente a Valoriza Facilities, S.A.U y frente a Elsamex S.A y absuelvo a las demandadas de la pretensión suscitadas frente a ellas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Agapito formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda rectora del procedimiento, articulada por D. Agapito frente a Valoriza Facilities S.A.U. y Elsamex S.A. a las que absuelve y frente a dicha resolución se alza en suplicación el demandante que, al efecto, articula su recurso en atención a ocho motivos, los siete primeros, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión del relato histórico, mientras que en el sexto, con apoyo en el artículo 193 c) de la citada norma , pretende el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que, revocando la de instancia, se dicte sentencia por la que se le reconozca como jefe de equipo y se le abonen en concepto de atrasos desde enero 2015 a abril 2016 la cantidad de 6.345,36 euros con los intereses legales y el derecho a percibir dicho plus. Las mercantiles demandadas impugnaron el recurso y solicitaron la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso, el recurrentes interesa, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , las siguientes modificaciones fácticas: *Del ordinal primero para que se le adicione el párrafo consistente en: 'La Secretaría General de Instituciones Penitenciarias publicó en febrero 2016 la relación de personal proporcionado por Valoriza (antigua adjudicataria) que debería ser subrogado por la nueva, aparece 1 ingeniero técnico y seis oficiales.

La falta de jefe de equipo supondría una sanción para la empresa de 50 euros/día', invocando la documental de los folios 45 y 46 vuelto en que consta la carta remitida por Valoriza a la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, así como de los folios 52 a 59 y 157 a 163, pliego de prescripciones técnicas.

*Del ordinal primero a fin de que se adicione el texto siguiente: ''El actor coordina y supervisa la labor de los trabajadores de mantenimiento, realizando las siguientes funciones en su puesto de trabajo: Mantenimiento de las instalaciones del centro penitenciario, depuradora de aguas residuales, captación de agua de río, sistema de agua sanitaria, mantenimiento de la piscina, climatización, lavandería, calderas de vapor y gasoil, cocinas, rteparaciones corectivas, preventivas o sistemáticas, pararrayos, centro de transformación, grupos electrógenos, entre otros.

En la depuradora de aguas residuales el demandante tiene que estar en contacto con Divad Pol 6312 y con sosa caustica líquida al 25%.

La climatización es por aire y el demandante ha de revisar los filtros de dependencias de enfermos infeciosos, y las rejillas de climatización en las cuales los internos introducen en ocasiones jeringuillas y cuchillas de afeitar. El acceso a las rejillas se hace a través de la sala técnica de climatizaciones, que exige ir agachado por la altura de la misma y el uso del casco de seguridad de la que parte una escalera en la que cabe el cuerpo de una sola persona y se colocan lateralmente a lo largo del recorrido varias plataformas.

Para acceder al sistema de la climatización de las celdas, ha de colocarse un pie en la escalera y otro en la plataforma en posición de desequilibrio. Para el mantenimiento de la lavandería está en contacto con los productos que en ella se emplean, entre otros: Clax Alegro 1 Ah. Clax Alfa 62. Gl. Cias Hypo 4 Al. 1 Claz Neutrapar 6 Gil y CIas Personril «L. 1.Realiza trabajos eléctricos en alta y baja tensión, mantenimiento y revisión de los pararrayos situados en cuatro torres metálicas de 30 mts de altura cada una a las que se accede por una estrecha escalera de peldaños metálicos y con arnés o con grúa.En las tareas de su trabajo el demandante está en contacto con los siguientes productos o sustancias químicas: Ferrocyl 8778; Decloapp- C. Metabisulfito sádico. Aquimián Algidia. Es aplicable a la relación laboral el Convenio Colectivo de Empresas del Metal sin convenio propio' invocando la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, dictada en el procedimiento nº 750/2010 que obra a los folios 108 a 115 de autos, ratificada por la de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de fecha 20/2/2015, folios 116 a 128 de autos, en concreto, añade, el recurrente, los folios 109 y 109 vuelto en que constan los hechos probados tercero, cuarto y quinto de la citada sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra.

*La incorporación de un ordinal, que señala como Segundo bis, en el que bajo el marbete 'mismo motivo procesal', sin cita de documento pericia que avalase pretensión de revisión, reseña el siguiente relato: 'La empresa Valoriza Facilities, perteneciente al Grupo Sacyr, anterior adjudicataria del servicio del Centro Penitenciario de A Lama, para el plan de prevención de riesgos, define las categorías profesionales, así en el folio 67, señala 'Jefe de Equipo/Técnico Ingeniero', como el encargado de dirigir y supervisar las operaciones que ejecute el personal a su cargo. Posteriormente define a los oficiales de mantenimiento'.

*La adición de un ordinal tercero bis, ofreciendo el texto siguiente: ''Existe un pliego de prescripciones técnicas para el Servicio Integral en los establecimientos penitenciarios de A Lama (Pontevedra); CIS de Vigo y UAR Hospital Provincial de Pontevedra, distinguiendo el Responsable del contrato de Mantenimiento del Responsable de cada Centro. El actor ocupa el cargo de responsable del centro de A Lama; de ese centro. Tiene la categoría de Ingeniero Técnico (así consta en sus n6minas y en el documento de subrogación n2 47 vuelto), Grupo 11 del Convenio Colectivo. En el Centro de Trabajo existe la figura de Jefe de Equipo, que tendr6 la titulación Mínima de Técnico Superior, con la debida cualificación en instalaciones de fontanería, climatización y electricidad, encargado de dirigir y supervisar las operaciones que ejecute el resto de trabajadores a su cargo', apoyando su pretensión de revisión en el contenido de los folios 157 a 163 que contienen el pliego de prescripciones técnicas.

*La adición de un ordinal que señala como Tercero Tri, con el siguiente contenido: 'En el centro penitenciario de A Lama, el jefe de equipo y el técnico ingeniero son la misma persona. El anterior adjudicatario subrogante del servicio de mantenimiento del centro penitenciario de A Lama lo era Valoriza Facilities, dependiente de Sacyr S.A. y en ese servicio de mantenimiento del centro penitenciario de A Lama existía la figura de 'Jefe de Equipo/Técnico Ingeniero que era el actor', refiriéndose a los folios 68 y 69, del plan de prevención de riesgos y a los 77 a 98, correos electrónicos entre Valoriza y el actor.

*La incorporación de un nuevo ordinal que señala como 'Tercero cuarto' para que se haga constar lo siguiente: 'La nueva adjudicataria del servicio de mantenimiento del centro penitenciario de A Lama hace constar expresamente que contará con seis trabajadores y un jefe de servicio/jefe de equipo', con base en los folios 101 y 104, plan de prevención de riesgos laborales efectuado por Elsamex.

*Bajo la rúbrica 'Quinto. Mismo amparo procesal', el recurrente hace referencia a que 'la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra del folio 131 reconoce al actor como responsable de mantenimiento así como la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 (folios 118 a 115, en concreto en el fallo de la misma se le reconoce al actor los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad, que no se reconocerían en otro caso'.

Así las cosas, como en anteriores ocasiones ha tenido oportunidad de expresar esta propia Sala, a tenor de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación el error de hecho que pudiese dar lugar a la revisión del relato histórico ha de resultar, necesariamente, de documento o pericia que, de forma directa y evidente, ponga de manifiesto la equivocación del Juez de instancia en la valoración e interpretación de los elementos de prueba llevados a cabo en autos, por lo que es indispensable, para que prosperen las pretensiones revisoras de la parte, que la modificación tenga amparo en prueba hábil - documental y/o pericial - sin que sea dado a la parte sustituir el objetivo criterio de aquel por sus propios razonamientos, sin duda interesados y subjetivos, por obvias razones, pues corresponde al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones - para establecer la verdad procesal, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada, sin que pueda soslayarse que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el artículo 193 de la LRJS es que el Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador 'a quo', y así resulte de un documento auténtico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia, lo que no acontece en el presente caso, habida cuenta de que se ha puesto de relieve la concurrencia de error de la Juzgadora de instancia en la hermenéutica y valoración de la prueba practicada en autos habiendo hecho uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana crítica, siendo de añadir que la redacción alternativa que ofrece el recurrente integra consideraciones de carácter conclusivo valorativo que no tiene acogida en el estricto marco del recurso de suplicación, siendo de añadir, asimismo, que las resoluciones dictadas en un pleito anterior 'expresa el resultado de valoración de la prueba que tuvo lugar en otro proceso, que no puede alterar la realizada en éste ni vincular a la Sala - sentencias del Tribunal Supremo de 10/11/1987 y 5/7/1990 - pues la Sentencia dictada en otros autos, agota su eficacia y trascendencia en el litigio en que, con base en las pruebas practicadas en el mismo, el Juzgador llega a la convicción de su realidad, sin que la misma vincule a dicho juzgador ni a otro distinto en proceso diferente en que, conforme a la independencia que al Poder Judicial caracteriza, artículos 12 , 13 y 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Constitución Española le otorga en su artículo 117.1 , forma su propia, igual o distinta, conclusión fáctica, de manera que los hechos declarados probados en un proceso, no extienden su eficacia fuera del mismo para el que son únicamente válidos, pues los medios aportados en proceso anterior, pueden reflejar una realidad no acreditada en la contienda posterior, o se pueden haber aportado pruebas distintas, ni aun en el supuesto de que se trate de procesos entre las mismas partes contendientes, así las sentencias del Tribunal Supremo de 16/21966 y 2/1/1976 , mientras que, por otra parte el mensaje de correo electrónico no es un documento dotado del valor y eficacia probatoria a que se refiere el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni constituye un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia sino la expresión escrita de una declaración que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito y las manifestaciones que recoge tienen el valor de un 'testimonio documentado' y se hallan sujetas a la libre apreciación judicial, pudiendo ser valoradas por el órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios, de conformidad con los parámetros del artículo 97.2 de la LRJS , en tanto que la mención a los pliegos de prescripciones técnicas no integra elemento de sustento asaz para el éxito de la revisión, máxime cuando la Juzgadora de instancia ya analizó y valoró, en lo esencial, el contenido del mismo como resulta de los ordinales y fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. Debe, pues, permanecer inalterado en su prístina redacción, el relato histórico de la resolución de instancia.



TERCERO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS , el recurrente denuncia la infracción del artículo 46 del convenio colectivo de las empresas del Metal de la Provincia de Pontevedra, en relación con los artículos 9, último párrafo y fundamentalmente del 53 en relación con el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , siendo así que la Juzgadora de instancia, en uso de las facultades que le son propias, consideró que de la prueba practicada ha quedado acreditado que el demandante no realiza labores ni actividad que implique trabajo manual o uso de herramientas ni EPIS ni mono de trabajo, sino que la labor que desarrolla es la de coordinación y supervisión, fundamentalmente en su oficina, contando con 'despacho propio del ingeniero' en las instalaciones del centro penitenciario y estando integrado en el Grupo de cotización II, que se integra por trabajadores de alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad, realzando tareas complejas incluyendo expresamente a los responsables de integración, coordinación y supervisión de funciones realizadas por un conjunto de colaboradores en una misma área funcional, sin que el recurrente haya logrado desvirtuar tales criterios y consideraciones, a lo que no es óbice lo que se haya establecido en anteriores resoluciones y en atención a momentos y circunstancias diferentes, de manera que deviene procedente, en atención a lo expuesto, desestimar el recurso de suplicación articulado por la parte demandante y ha de ser confirmada la sentencia de instancia En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por D. Agapito contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra, de fecha 8 de marzo de 2017 , en autos nº 192/2016 instados por el aquí recurrente frente a las mercantiles Valoriza Facilities S.A.U. y Elsamex S.A., sobre derecho y cantidad, confirmamos la resolución de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.