Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4567/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0001624
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004567 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000781/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de FERROL
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: Cristina
ABOGADO/A: JESUS PORTA DOVALO
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004567/2017, formalizado por la letrada de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000781/2016, seguidos a instancia de Dª Cristina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Cristina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Cristina , nacida el NUM000 /62, con DNI núm. NUM001 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y tiene como profesión habitual la de Modista.-

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 16/09/16, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 16/09/16, se deniega la prestación al estimar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Disconforme con la anterior resolución la demandante interpuso reclamación administrativa previa el 24/10/16 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 08/11/16, que confirma la decisión impugnada.-

TERCERO.- La parte actora padece: neoplasia tiroidea maligna (T3NXMx - estadio 3-), realizada tiredectomía en 03/2016 y tratamiento I131 en 06/2016, actualmente a seguimiento pendiente de rastreo. Discopatía C6-C7.

Tendinopatía supraespinoso hombro derecho. Trastorno adaptativo. Hipoacusia bilateral derecha. Ansiedad.-

CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 2.052,58 euros/mes.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Cristina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que la parte demandante se halla en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, y que la misma tiene derecho a percibir una pensión vitalicia mensual consistente en el cincuenta y cinco por ciento (55%) de la base reguladora, a cualificar con el incremento del veinte por ciento (20%) en tanto concurran los requisitos reglamentarios; y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a pasar por la presente declaración y al abono de la indicada prestación, que hará efectiva en los términos reglamentarios y con los incrementos y revalorizaciones que en Derecho procedan.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la demanda rectora del procedimiento, articulada por Dª Cristina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en los términos y con el alcance antes reseñado y frente a dicha resolución se alza en suplicación la referida Entidad Gestora que articula su recurso en atención a seis motivos, los cuatro primeros con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) y los dos restantes, apoyándose en el apartado c) del referido precepto, interesando el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que, estimando el mismo, se revoque la resolución de instancia y se dicte otra por la que se desestime la demanda o subsidiariamente se establezca que la pensión a que tiene derecho consiste en el 55 % de la base reguladora. La parte actora impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia combatida en el mismo.



SEGUNDO.- En lo atinente a la revisión fáctica, el Instituto Nacional de la Seguridad Social propone, en los cuatro primeros motivos del recurso, las modificaciones siguientes: *Del ordinal primero, a fin de que se sustituya la mención que allí se hace al 'Régimen General de la Seguridad Social' por la del 'Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social', a cuyo efecto invoca, como sustento de dicha pretensión, la documental de los folios 100 y 110 a 113 de autos, consistente, respectivamente, en la reclamación previa de 24/10/2016 y en el informe de cotización en el que consta la afiliación al citado Régimen Especial, siendo de acoger dicha pretensión al apoyarse en sustento hábil y eficaz sin soslayar que la propia parte actora, en su escrito de impugnación, nada objetó en orden a la modificación fáctica interesada por la Entidad Gestora.

*Del ordinal segundo, a fin de que se sustituya la mención que se hace, en el original del citado hecho probado, a la 'resolución del INSS de 16/9/16' por la de 'resolución del INSS de 21/10/2016', así como que se sustituya la mención relativa a 'previo dictamen propuesta del EVI de 16/9/16' por la de 'previo dictamen propuesta del EVI de 14/9/16', sustentando su pretensión de modificación en la documental del folio 82, resolución de fecha de salida 22/9/2016 y del folio 94, dictamen propuesta del EVI de fecha 14/9/2016, siendo de acoger la pretensión del INSS, si bien matizando que aun cuando, sin duda por mero error de transcripción, en la propuesta de revisión se hace constar la fecha de 21/10/2016, lo cierto es que la literalidad de la resolución invocada pone de relieve que la fecha correcta en que se produjo la denegación de la prestación por el INSS es la de 21/9/2016, corroborado por el hecho de que la fecha de salida, antes reseñada, es la de 22/9/2016.

*Del ordinal tercero, a fin de que se redacte como sigue: 'La parte actora padece: Neoplasia tiroidea maligna (T3NMXx- estadio 3), realizada tiredectomía en 3/2016 y tratamiento I131 en 6/2016, actualmente a seguimiento pendiente de rastreo, que en 3/2017 resultó negativo. Discopatía C6C7. Tendinopatía supraespinoso hombro derecho. Trastorno adaptativo. Hipoacusia neurosensorial bilateral desde 2011.

Ansiedad', circunscribiéndose la revisión a la inserción del párrafo relativo a '...que en 3/2017 resultó negativo' y la mención a la 'Hipoacusia neurosensorial bilateral desde 2011', pretensiones que apoya en la documental de los folios 131 y 216, informe del Sergas relativo a la afección auditiva datado en 9/3/2011 e informe gammagráfico atinente al rastreo de fecha 27/3/2017, debiendo de tener acogida en parte la modificación pues si bien debe modificarse el párrafo concerniente a la hipoacusia y fecha referidas, no ha de atenderse a la otra modificación interesada al apoyarse en documento posterior a la fecha del hecho causante que, a mayor abundancia, no pone de manifiesto la concurrencia de error en la hermenéutica y alcance de la prueba practicada efectuada en la instancia.

*La inserción en el relato histórico de un nuevo ordinal, que señala como Quinto, para lo que ofrece la redacción siguiente: 'Con fecha 24 de marzo de 2017 la demandante inició un proceso de incapacidad temporal por lumbago', para lo que se apoya en la documental de los folios 119 y 120 de autos, que refiriéndose a una situación posterior al hecho causante no deviene procedente insertar en el relato fáctico de la resolución 'a quo', a lo que cabe añadir que, en todo caso, la revisión pretendida no determina una situación con trascendencia y alcance asaz a efectos de la modificación del fallo de la sentencia combatida en el recurso por lo que se dirá.



TERCERO.- En sede jurídica, el Instituto Nacional de la Seguridad Social al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia en el motivo quinto la infracción, por interpretación errónea, del artículo 194 de la LGSS , en relación con el artículo 36 del Decreto de 20/8/1970 , que regula el RETA, sin que haya de tener acogida la referida censura jurídica habida cuenta de que el cuadro clínico de la demandante, 'ut supra' reseñado, supone un menoscabo funcional determinante de la incapacidad de la actora para el desarrollo de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual de modista, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomo de la Seguridad Social', dado el alcance de la patología que le aqueja, el escaso tiempo transcurrido entre la operación quirúrgica a que fue sometida en 3/2016, configurando, en consecuencia, el cuadro patológico contemplado en el ordinal de referencia una situación que evidencia la imposibilidad de desarrollar su actividad profesional habitual, que requiere de buena movilidad en los miembros superiores fundamentalmente, en las condiciones de profesionalidad, eficacia y rendimiento al efecto exigibles, sin perjuicio de que, a efectos de fijar el alcance económico de la prestación, haya de considerarse la situación de IT en que se encontró la actora con posterioridad a la fecha en que se dictó la resolución denegatoria de la prestación por el INSS, siendo de señalar que la propia redacción del fallo de la sentencia al referirse a que la prestación 'se hará efectiva en los términos reglamentarios...' permite considerar que está abriendo la posibilidad de que, en su caso, se tengan en cuenta situaciones como la de baja temporal antes referida para determinar el importe de la prestación.



CUARTO.- En el motivo sexto, con el mismo amparo procesal que el anterior, denuncia, con carácter subsidiario, la infracción, por interpretación errónea, del artículo 196.2 de la LGSS en relación con el artículo 38 del Decreto de 20/8/1970 (según redacción dada por el RD 463/2003) y la resolución de 22/5/1986, sobre reconocimiento del porcentaje del 20 % en la incapacidad permanente total, siendo así que no ha de prosperar el motivo de recurso, aunque sí haya de matizarse que, como quiera que en la en la fecha del hecho causante e incluso en la de la sentencia de instancia e 'ítem más', en la de la interposición del recurso y correspondiente impugnación la actora, aún no había cumplido 55 años de edad, es de aplicación lo establecido en el artículo 38 del Decreto de 20 de agosto de 1970 (según redacción dada por el RD 463/2003), en el que se establece que 'la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por 100 de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos: a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años. En los casos en los que el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente se efectúe a una edad inferior a la señalada, el incremento del 20 por 100 se aplicará desde el día 1º del mes siguiente a aquel en que el trabajador cumpla los 55 años de edad. En los supuestos en que el derecho al incremento del 20 por 100 nazca en un año natural posterior a aquel en que se produjo el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, a ésta, incrementada con el mencionado 20 por 100, se le aplicarán las revalorizaciones que, para las pensiones de la misma naturaleza, hubiesen tenido lugar desde la expresada fecha', por lo que, en este punto ha de matizarse la resolución de instancia en el sentido de que el incremento se le aplicará a la actora desde el 1º día del mes siguiente a la fecha en que cumplió 55 años de edad, esto es, desde el 1/11/2017, con arreglo, asimismo, a lo señalado, en el párrafo final del citado apartado a) del artículo 38 del meritado Decreto.

En consecuencia,

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación articulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, de fecha 29 de mayo de 2017 , en autos nº 781/2016, instados por Dª Cristina , sobre incapacidad permanente, confirmamos la resolución de instancia con los matices contenidos en el fundamento jurídico cuarto en lo atinente al incremento del 20 %, manteniendo inalterados los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.