Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4573/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0004616
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004573 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000901 /2014
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña EULEN SA
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Domingo
ABOGADO/A: FEDERICO ANTONIO NOVO PINILLA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004573/2017, formalizado por EL LETRADO DON JOSÉ MIGUEL
ORANTES CANALES, en nombre y representación de EULEN SA, contra la sentencia número 210/2017
dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000901/2014,
seguidos a instancia de DON Domingo representado por EL LETRADO SR. NOVO PINILLA frente a EULEN
SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Domingo presentó demanda contra EULEN SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 210/2017, de fecha veinte de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero: D. Domingo viene prestando servicios para la empresa EULEN, S.A., con antigüedad de 10 de enero de 2012, categoría de OFICIAL DE MANTENIMIENTO, debiendo percibir retribuciones con arreglo al convenio colectivo de siderometalúrgica de la provincia de La Coruña. Segundo: En el periodo comprendido entre el uno de abril de 2013 y el 23 de marzo de 2014 el trabajador ha prestado los servicios que figuran en los partes de trabajo semanales que se aportan (doc. Nº 4 de la actora) y que aquí se dan por reproducidos. Tercero: El trabajador venía percibiendo en concepto de 'plus de disponibiidad' la cantidad de 364 euros mensuales, así como un plus de productividad en cuantía variable. Cuarto: El trabajador realizaba turnos de mañana (07:00 a 15:00 horas) y tarde (14:00 a 22:00), quedando localizado en las semanas de turno de tarde desde las 22:00 a las 07:00 horas y todo el fin de semana en semanas alternas. Quinto: El 5 de mayo de 2014 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo respecto de la demandada.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Domingo frente a la empresa EULEN, S.A.

y, en consecuencia: -Se condena a EULEN, S.A. a abonar a D. Domingo la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO (10.559'88 euros) devengado el 10% de interés por mora. En fecha 15 DE MAYO DE 2017 se dictó Auto Aclaratorio cuya parte dispositiva es la que sigue: 1.- Estimar la solicitud de Domingo de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 20 de abril de 2017, en el sentido que se indica a continuación: En el fundamento de derecho segundo debe decir: 'Todo lo cual hace un total de 607,28 euros y por lo tanto resulta acreditada la realización de las 545 horas reclamadas, debiendo ajustarse a dicho numero atendido el principio dispositivo'.

En el fallo donde dice: '10.559,88 euros', debe decir: 9.559,28 euros'. En fecha OCHO DE JUNIO DE 2017, se dictó Auto Aclaratorio cuya parte dispositiva es la que sigue: 1.- Aclarar el auto dictado con fecha 15 de mayo de 2017 en el sentido que el Letrado D. José Miguel Orantes Canales en nombre y representación de la empresa 'Eulen' solicita aclaración de Sentencia de fecha 20 de abril de 2017 y no D. Domingo tal y como se manifiesta por error en el antecedente de hecho tercero de la mencionada resolución.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EULEN SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DON Domingo .



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NUMERO CUATRO DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DIECINUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTISIETE DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda y condena a la demandada a que abone al actor la suma de 9.559,28 Euros, recure en suplicación la empresa demandada EULEN SA. solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,a de la LRJS nulidad de actuaciones por infracción del art 218 en relación con el art 209,2 , 3 y 4 de la LEC , así como del art 97,2 de la LRJS y ar 24 de la CE . Sostiene la recurrente que la sentencia de instancia no hace referencia alguna en su redacción fáctica, ni en la fundamentación jurídica en cuanto a una de las pretensiones que se señalaba como petición subsidiaria, cual era que el actor estaba reclamando en su demanda sólo las semanas en las que supuestamente excedió la jornada ordinaria, pero en cambio omitía las semanas en las que realizó una jornada inferior, y que por tanto tendrían que ser compensadas.

Y en el caso de autos el recurrente fundamenta la nulidad analizando la valoración de la prueba practicada al argumentar que el actor únicamente aporta los partes en los que excedió de la jornada ordinaria, pero no presenta los relativos a los de las semanas que su jornada fue inferior a la ordinaria, cuando el recurrente presentó todos los partes correspondientes al año 2013 y 2014 y de los que se infiere que en cómputo anual en el 2013 el actor sobrepasó un número inferior de horas extraordinarias a las que señala en su demanda y en el 2014 no sobrepasó el número de horas ordinarias correspondientes al periodo en el que prestó sus servicios. Y por otra parte, denuncia la concurrencia de incongruencia 'extra petitum' por cuanto que concedía mas cantidad que la pedida, lo que fue corregido a través del Auto de aclaración; pero incurriendo en el auto en nuevas incongruencias, en cuanto a la cantidad reconocida en la sentencia.

La resolución de la petición propuesta obliga a recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Centrando la infracción en la incongruencia alegada el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996 , ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'. Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 y 5-06-2000 , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000 , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.' En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero : 'La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE , conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE'.

En el caso que nos ocupa, la recurrente plantea la nulidad por incongruencia omisiva, en base a la falta de pronunciamiento de la pretensión subsidiaria formulada en la contestación a la demanda haciendo referencia a una valoración distinta de la prueba practicada mostrando su disconformidad con los hechos probados, y con la valoración de la misma llevada a cabo por el magistrado de instancia; más ello no justifica la pretensión de nulidad de la sentencia, sino que la falta del hechos probados en la que a su juicio incurre dicha resolución, tendrá que ser denunciada a través de la revisión fáctica al amparo del apartado b) del art 193 b) de la LRJS , concluyendo que la sentencia de instancia no incurre en ningún tipo de incongruencia, pues ha dado repuesta a todas las cuestiones planteadas y si bien es cierto como sostiene el recurrente la omisión en cuanto a la pretensión subsidiaria al no existir pronunciamiento de forma expresa ello no significa que el juez no haya dado respuesta la cuestión planteada al haber admitido la pretensión principal teniendo en cuenta como a tal efecto se constata en la redacción fáctica no solo la prueba aportada por la parte actora, sino toda la prueba documental aportada por las partes valorada en su conjunto en relación con el interrogatorio de testigos de la que se infiere la reclamación de horas extras que considera acreditadas en el período reclamado y en consecuencia la desestimación de la pretensión subsidiaria.

Y lo mismo en cuanto a la incongruencia 'extra petitum', en el caso de autos 'ultra petitum', por cuanto que hay que estar al contenido del auto de aclaración que delimita la cuantía objeto de condena de conformidad con lo solicitado por la parte.



SEGUNDO .- Con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS solicita el recurrente revisión de Hechos Probados, en concreto del hecho probado segundo a fin de que se redacte del siguiente tenor ' En el periodo comprendido entre el uno de enero de 2013 y el 10 de abril de 2014, el trabajador ha prestado servicios que figuran en los partes semanales que se aportan (docs 4 y 5 de la demandada) y que aquí se dan por reproducidos'. Se ampara en los documentos unidos a la causa a los folios 42 a 143 los relativos al periodo de enero-diciembre de 2013 y F 144 a 167 de los relativos al período de enero abril de 2014. Y subsidiariamente se le dé la siguiente redacción 'En el período comprendido entre el uno de abril de 2013 y 23 de marzo de 2014, el trabajadores ha prestado servicios que figuran en los partes semanales que se aportan (doc 4 y 5 de la demanda) y que aquí se dan por reproducidos' Se ampara el recurrente en los folios 42 a 130 los relativos al período enero y diciembre de 2013) (ordenados de manera inversa) y 144 a 145.

La revisión no se admite, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras). Y en el caso de autos el recurrente no cita ningún documento concreto que evidencie error en el jugador sino una remisión genérica a todos los partes de trabajo, sin que establezca un detalle a través de la redacción alternativa que propone de de lo que considera como períodos no trabajados y descansos disfrutados a los efectos de determinar sin conjeturas lo que pretende en el recurso pues no cabe la revisión fáctica a través de una invocación genérica y en bloque de los documentos unidos a las actuaciones, pretendiendo un nuevo análisis de todo el material probatorio obrante en la causa, cuando precisamente la prueba documental aportada por las partes ya ha sido tenido en cuenta por el magistrado de instancia en virtud de la cual llegó a la conclusión de las horas trabajadas de más que expone en la resolución impugnada.

A igual conclusión se llega en relación con el hecho probado tercero a fin de que se redacte del siguiente tenor ' El trabajador venía percibiendo en concepto de plus de disponibilidad' la cantidad de 91 Euros por semana que permaneciese en localización , así como un plan de productividad en cuantía variable .

Dicho plus de productividad se abonaba por cada una de las incidencias o averías resueltas en horario de guardia a razón de 25 E (ticket) por cada una de ellas, dentro del mes siguiente a su realización'; por cuanto se ampara el recurrente en los F 19 a 38 f 142 a 143 y 144 a 167, así como del cuadro resumen F 39 a 41 por el mismo razonamiento y porque además lo fundamenta en cuestiones que por su carácter interpretativo han de ser objeto de análisis en sede jurídica.

Y lo mismo en cuanto a la revisión del hecho probado cuarto, por cuanto que se ampara en la propia demanda que no constituye un medio hábil revisorio, y en cuanto al párrafo segundo se ampara en el Convenio Colectivo, documento inhábil para la revisión solicitada y que asimismo, ha de tener su análisis a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica, al igual que el relativo a la valoración de la hora extra en las anualidades reclamadas, en relación al cual resulta intranscendente por cuanto que no se trata de un hecho controvertido sino expresamente reconocido por la parte actora.



TERCERO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción del art 30 y 55 del Convenio Colectivo de aplicación en relación con los arts 34,2 y 35.1 del ET . Y ello en cuanto a que el actor reclama en su demanda solo las semanas en las que supuestamente excedió de la jornada ordinaria, pero en cambio omite las semanas en las que realizó una jornada inferior, solicitando que se tengan por compensadas las horas extraordinarias realizadas en una determinada semana por el actor con los descansos en los que el trabajador disfrutó a lo largo de distintas semanas en las cuales no alcanzó la jornada ordinaria y que por el juzgador de instancia no valoró a pesar de haber sido invocado por el recurrente y cuyas compensaciones se desprenden de los partes de trabajo correspondientes al año 2013 y al periodo trabajado en el año 2014 aportados por esta parte.

La censura jurídica no se admite pues permaneciendo incólume el relato fáctico de la sentencia de instancia, pues reiteramos tal y como ha quedado expuesto, el magistrado de instancia valoró toda la prueba documental unida a la causa en relación con la prueba testifical practicada, tal y como razona en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, también han de permanecer las consecuencias jurídicas que de ello se derivan, por lo que ante el relato fático no cabe la denuncia que cita dando por reproducido los fundamentos que se contienen en la redacción jurídica.



CUARTO .- Con idéntico amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción del art 43,2 c ) y d) aparatado 4 y 55 del Convenio Colectivo en relación con los arts 35,1 y 26,5 del ET . Sostiene el recurrente que el actor durante las semanas que estaba de disponibilidad o localización dentro de la franja horaria 22.00 a 7.00, así como los fines de semana alternos, percibía un plus de disponibilidad semanal de 91 Euros por dicha guardia localizable, y asimismo, por cada una de las incidencias o averías resueltas dentro de dichos horarios, percibía a mayores el importe de 25 Euros en concepto de plus de productividad. De este modo el plus de disponibilidad no era una cuantía mensual como se señala en la sentencia, sino que se percibía ese plus semanal de 91 Euros en función de las semanas efectivas en las que hubiese estado localizable en mes anterior (por semana de disponibilidad). Es por ello que se trata de una cantidad que retribuía específicamente las horas extraordinarias que pudiera haber realizado de tal modo que las cantidades abonadas habrían de ser tenidas en cuenta y deducidas en cuanto a la retribución del importe total que le pueda corresponder al actor por las horas extraordinarias que hubiera realizado y que aquí se reclaman.

Así las cosas, lo que pretende el recurrente cual es la absorción y compensación del exceso de jornada con las cantidades percibidas por el trabajador, en concreto un importe de 3.276 Euros como plus de disponibilidad y 5.340 Euros como plus de productividad por cada una de las incidencias resueltas en el período de guardia y todo ello durante el periodo que el actor reclama en el escrito de demanda, lo que hace un total de 8.620 Euros que en todo caso, sostiene tendrían que ser deducidos y compensados del importe que pudiera resultar de la totalidad de horas extraordinarias reclamadas por el trabajador.

Y la pretensión del recurrente no puede admitirse, pues se hace necesario destacar en relación a las figuras de la compensación y absorción la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que puede resumirse en las afirmaciones siguientes: a) Dichas figuras tienen por objetivo evitar la superposición de las mejoras salariales que tengan origen en diversa fuentes reguladoras (así, entre otras, STS 1 de diciembre de 2009 ( RJ 2010, 253 ) -rec. 34/2008 -, 9 de marzo de 2010 ( RJ 2010, 4147 rec. 34/2009 - ó 30 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 8443) -rec.

186/2009 -).

b) La compensación y absorción juegan cuando se establece un cuadro nuevo de retribuciones ( STS 26 de diciembre de 2005 ( RJ 2006, 1420 ) - rec. 628/2005 - y 6 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 3644 ) -rcud.

5293/2005 -).

c) Con carácter general, la compensación es siempre posible, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por su propia naturaleza por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (así, entre otras, STS de 1 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 253) -rec. 34/2008 - y 30 de junio de 2011 ( RJ 2011, 6672 ) -rec. 174/2010 -). De ahí que se haya erigido en requisito básico para efectuar la compensación y absorción el de la homogeneidad entre las retribuciones ( STS de 10 de junio de 1994 ( RJ 1994, 5419 ) -rec. 2274/1993 - y, entre muchas otras que la siguen, STS de 14 de abril de 2010 ( RJ 2010, 4655 ) -rcud. 2721/2009 -).

d) La solución concreta a los supuestos en que se suscite la cuestión debe ajustarse casuísticamente a cada situación de hecho y no siempre es fácil extraer una doctrina universal, porque debe atenderse a las peculiaridades de cada caso ( STS de 6 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3622) -rcud. 5293/2005 - y 1 de diciembre de 2009 - rec. 34/2008 -)'.

En el presente caso no existe homogeneidad entre la retribución correspondiente a horas extraordinarias con un complemento de disponibilidad horaria (TS 24-7-06). Concretamente, en relación a la imposibilidad de compensar o absorber las cantidades correspondientes a la realización de horas extraordinarias con los superiores salarios que se hubieran podido percibir en relación a los fijados convencionalmente, señala el Alto Tribunal en la sentencia citada que ' que lo que ordenan los arts. 34 y 35 del ET ., en especial lo que disponen los números 1 y 3 del art. 34 y los números 1 y 2 del art. 35 , debe deducirse que la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible con otras remuneraciones distintas del trabajador.

La retribución de las horas extraordinarias constituye un concepto salarial independiente y autónomo que responde a la finalidad especifica de remunerar el tiempo trabajado que excede del que es propio de la jornada ordinaria de trabajo, y no guarda homogeneidad alguna con las restantes percepciones de los trabajadores; y por ello no es posible compensar ni absorber tan especial retribución con ningún otro concepto salarial diferente.....' Conclusión que ha de predicarse asimismo, del plus de productividad que retribuye una mejor calidad o cantidad de trabajo, vayan unidos o no a un sistema de retribución por rendimiento, y que a tenor del hechos probado tercero de la sentencia de instancia percibe en cuantía variable, sin que resulte por otra parte, el percibo del mismo en la cuantía que determina en este motivo de recurso.



QUINTO .- Con idéntico amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la demandada recurrente infracción del art 55 del Convenio Colectivo Provincial para el Sector de la Siderometalurgia de la Provincia de A Coruña , en relación con el art 30 (jornada anula de trabajo) y con las Tablas salariales correspondientes al año 2013 recogidas en los Anexos I, II y III del dicho convenio. Sostiene el recurrente que la sentencia impugnada ya establece en su fundamento de derecho segundo que el valor de las horas extraordinarias para los años 2013 y 2014 resulta un importe de 17,34 Euros en 2013 y de 17,54 Euros en 2014, no obstante el magistrado de instancia aplica a la totalidad de las horas extras reclamadas tanto a las de 2013 como a las de 2014, el importe correspondiente al valor de la hora extraordinaria para el 2014.

La pretensión del recurrente ha de admitirse, en efecto del relato fáctico de la sentencia y con la aclaración del Auto de que la complementa resulta que las horas extras realizadas por la actora en el año 2013, como se deprende de la petición contenida en el escrito de demanda ascendieron a la suma de 381, que a razón de 17,34 Euros (valor de la hora extra para dicha anualidad asciende a la suma de 6.606 Euros, a las que hay que sumar las horas extras realizadas en el año 2014; esto es, 164 horas, que multiplicadas por el valor de dicha hora extra para dicha anualidad, 17,54 Euros asciende a la cuantía total de 9.483,10 Euros, en lugar de la suma de 9.559,28 Euros fijadas en la resolución impugnada.



SEXTO .- Finalmente y como último motivo de recurso denuncia la demandada recurrente infracción del art 26,5 del ET , al considerar que no procede recargo del interés del art 29,3 del ET pues no son cantidades salariales, no se trata de una cantidad determinada ni liquida y además existe controversia sobre su devengo.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, debe recordarse que la doctrina contenida en la STS 29 de junio de 2012 , que determina que sobre el plazo de interés por mora su propia doctrina ha sido superada y variada por sentencias de 30 de de enero de 2008 (R 414/07), 8 de junio de 2009 ( R 2873/08) y 14 y 23 de julio de 2009 ( R 3576/08 y 4501/2007 ), entre otras, por las que se ha considerado más adecuado entender que los intereses por mora tienen, principalmente, un carácter indemnizatorio, mas que sancionador, lo que conlleva la condena a su pago en todo caso, para resarcir al acreedor de los daños y perjuicios que le ha causado la demora, Se trata de resarcir al acreedor del lucro cesante que el incumplimiento de la obligación de pago por el deudor le ha causado, por tanto, conforme a los arts 1.101 y 1.108 del Código Civil , deben reparar los daños y perjuicios causado quienes incurran en mora en el cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias, reparación que se extiende al lucro cesante para lograr la completa indemnidad, lo que obliga a que toda deuda de suma o cantidad lleve anudada la condena al pago de intereses.

Con ello esta Sala cuarta sigue la doctrina sentada por la sala primera de este Tribunal que viene atenuando el principio 'non liquidis non fit mora', y estableciendo la condena al pago de intereses, incluídos cuando se condena al abono de menos de lo pedido. De este modo convierte el interés por mora en una suerte de interés ex legue, que se devengan en todo caso, siendo clara la aplicación de los intereses por mora de lo dispuesto en el art 1.110 del CC ya citado, por lo que dicho motivo ha de ser desestimado.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa EULEN SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de A Coruña de fecha 20 de abril de 2017 , y con revocación parcial de su fallo condenamos a dicha demandada a que abone al actor la suma de 9.483,10 Euros, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.