Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4574/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. BAZARRA VARELA - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000810
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004574 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000202 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: GUILLERMO AMIGO ESTRADA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CABORCO OSCURO SA , Conrado
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
RUBEN PEREZ GOMEZ , CELIA PEREIRA PORTO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004574 /2017, formalizado por FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, contra la sentencia dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000202 /2017, seguidos a instancia
de Conrado frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CABORCO OSCURO SA , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSA
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Conrado presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CABORCO OSCURO SA, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinticinco de abril de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- El actor D. Conrado nacido el NUM000 -1959 vino prestando servicios para le empresa CABORCO OSCURO S.A., con la categoría profesional de operador nave pizarra y percibiendo un salario de 1.599,30 euros incluida prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez permanente se emitió dictamen-propuesta por el EVI en fecha 16-1-2017 dictando resolución el INSS en fecha 19-1-2017 que declaro que no está afecto a una invalidez en ninguno de sus grados.



TERCERO.- El actor presenta las siguientes dolencias: SILICOSIS SIMPLE. Debiendo evitar exposición al polvo de sílice.



CUARTO.- La empresa demandada tiene cubiertos los riegos derivados de contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP.



QUINTO.- El actor acredita cotizados a la Seguridad Social 10655 días, 7366 días hasta el 31-12-2007 y 3289 días desde esa fecha.



SEXTO.- El actor fue despedido en fecha 19-12-2016 con efectos de 3-1-2017 por causas objetivas, mediante carta del tenor literal siguiente: '......Por medio de la presente, la Dirección de la empresa CABORCO OSCURO S.A. (A32006744) le comunica que ha adoptado la 3 decisión de extinguir el contrato de trabajo que nos une con efectos a día 3 de Enero de 2017, y conforme a lo establecido en el art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores , esto es, por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La causa concreta en que se fundamenta la decisión extintiva viene determinada por las lesiones objetivadas por el servicio médico del servicio de prevención ajeno de prevención de riesgos laborales de la empresa. Como vd conoce, el pasado 22/08/2016 ha sido sometido a un reconocimiento médico de tipo periódico para valorar su capacidad laboral para el puesto de trabajo de Distribuidor de Rachón. Después de los protocolos que le han sido aplicados (cargas, movimientos repetidos miembro superior, posturas forzadas, ruido, silicosis y otras neumoconiosis), los resultados de los mismos así como las exploraciones complementarias, objetivan datos patológicos en relación con su puesto de trabajo actual, siendo considerado 'NO APTO', con la limitación 'NO EXPOSICIÓN A AMBIENTE PULVÍGENO'. Resulta pues constatada su falta de APTITUD para los requerimientos físicos que su puesto de trabajo de Distribuidor de rachón conlleva. De este modo, y dado que no existe otro puesto de trabajo en la empresa que resulte compatible con su cuadro de limitaciones, la empresa se ve obligada a adoptar la decisión de despedirlo. Conforme a lo dispuesto en el art. 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , se le comunica este despido con un preaviso de 15 días, durante los cuales dispondrá vd de una licencia semanal de 6 horas con el fin de que pueda buscar un nuevo empleo. Asimismo, durante dicho período disfrutará vd de los días de vacaciones, concretamente del día 20 al 3 de Enero de 2017, ambos inclusive. En el acto de entrega de la presente comunicación, la empresa pone a su disposición una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio, con el máximo de una anualidad de salarios, y que suma el total de ' diecinueve mil cientos noventa y un euros con sesenta céntimos (19.191,60- €)', que será abonada mediante cheque bancario n°. NUM001 de Abanca con vencimientos 19-12-20 [6.

Asimismo se adjunta también documento de Prefiniquito hasta la fecha de efectos del despido, y que alcanza el importe de 'mil treinta y cuatro euros con noventa céntimos' (1.034,90-€) y que se le abonaran en la fecha efectiva del despido. Esta extinción surtirá efectos a partir del día 3 de Enero de 2017. La dirección de esta empresa, le agradece muy sinceramente los años de trabajo dedicados por usted a la misma y le desea la mejor evolución y recuperación de su estado de salud, haciéndole saber que esta decisión es dolorosa pero la única posible tanto por su salud, que es lo más importante, como por las posibles responsabilidades no sólo económicas en las que podría incurrir la empresa. En O Barco de Valdeorras a 19 de Diciembre de 2016....' SEPTIMO.- Formulada reclamación previa en fecha 21-2-2017 fue desestimada por resolución de fecha 23-2-2017, presentando demanda el actor en fecha 22-3-2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que estimando la demanda formulada por Conrado contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP, y CABORCO OSCURO S.A., debo declarar y declaro al actor afecto a una invalidez en grado de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional con derecho a percibir una pensión en cuantía del 75% de la base reguladora de 1.599,30 euros más los incrementos y revalorizaciones 7 legales correspondientes con efectos económicos de 16-1-2017, condenando a la MUTUA FREMAP a que le abone la misma, constituyendo para ello el capital coste necesario en la Tesorería General de la Seguridad Social, con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, y con absolución de la demanda a la empresa CABORCO OSCURO S.A.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 formalizándolo posteriormente.

Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19/10/2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara al actor afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional y con derecho a percibir la pensión en cuantía del 75% de la Base Reguladora de 1599,30 €, con efectos de 16-1-2017 y condena a la Mutua FREMAP a su abono y responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y la absolución de la empresa Caborco Oscuro SA.

Frente a ella la Mutua FREMAP demandada y condenada interpone recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 194 Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 45 y siguientes de la O.M. de 9 de mayo de 1.962, por entender que el trabajador presenta como única posible patología profesional, silicosis simple, con una 'espirometría normal', como se extrae del informe de neumología (folio 43) y esto no constituye la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, reconocida en sentencia.

Es cierto que en anteriores ocasiones la Sala ha resuelto que cuando nos encontramos ante una silicosis simple o de primer grado, sin ningún otro dato añadido, no procede la declaración de incapacidad permanente total (entre otras STSJ de Galicia de 27 de enero de 2016, rec. 5287/2014 , 9 de diciembre de 2014, rec 6124/2014 y a contrario sensu STSJ de Galicia de 11 de noviembre de 2015, rec. 1410/214 con cita STS 21 de julio de 1987 (RJ 19875702 ) y 4 de mayo de 2006 (Rec. 4427/2004 . RJ 20063107). Sin embargo en el presente caso si existen otros datos que permiten ratificar la resolución de instancia como son la recomendación de que el trabajador debe evitar la exposición al polvo de sílice, y que ha sido despedido con un despido objetivo, porque no existe ningún puesto de trabajo en la empresa exento de polvo de sílice.

El Tribunal Supremo en sentencia de 11-6-2001 , que sigue la doctrina de esa Sala contenida en las de 27 de junio de 1.994 y 21 de noviembre de 1.996 entiende que... En la primera de dichas sentencias se establecía que si bien es cierto que el invocado art. 48 para supuestos en que quien sufre mal de origen profesional no pudiera ser trasladado a otro puesto de trabajo de su misma empresa que excluyera la manifestación de dicho mal o su agravación, dispone la baja en la misma, otorgándole determinada protección distinta al reconocimiento de incapacidad permanente total. Más no lo es menos que tal norma reglamentaria condiciona su mandato a que el referido mal profesional solo le inhabilite para el desempeño de ciertos puestos de trabajo que por las circunstancias que les son propias perjudiquen la enfermedad, lo cual denota que pueden existir otros, correspondientes a la categoría profesional del trabajador, cuyo eventual desempeño no generarían las indicadas consecuencias. No es dudoso lo últimamente expuesto, pues el citado art. 48 contiene previsión según la cual, si durante el tiempo en que ha de ser dispensada la referida protección se ofreciese 'al trabajador un puesto adecuado a su categoría profesional', cesará dicha protección. Consiguientemente, cuando la enfermedad profesional padecida, cual es el caso, presenta carácter irreversible inhabilitando para el desempeño de cualquier puesto de trabajo para la categoría profesional ostentada por el trabajador, resulta evidente que procede el reconocimiento de la incapacidad permanente total y el abono de la pensión correspondiente. La doctrina expuesta reitera línea jurisprudencial, manifestada, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1.988 .

Dicha doctrina que es aplicable al caso de autos el actor padece silicosis irreversible, que le impedía el ejercicio de su profesión habitual en la empresa, dado el ambiente pulvígeno existente, por la actividad que desarrollaba, sin que se haya probado la existencia en la empresa de otros puestos de trabajo, de la categoría profesional del actor, que permitiera desarrollar su actividad profesional, en donde no existiera el ambiente pulvígeno y que permitiera la aplicación del art. 48 de la O.M. de 9 de mayo de 1.962, sino todo lo contrario al ser despedido por causas objetivas por no existir puesto de trabajo libre de polvo de sílice, razón por la cual, procede la declaración en Invalidez Permanente Total, ya que otra solución supondría condenar al enfermo al empeoramiento de su dolencia o al abandono del trabajo, con evidente violación de los artículos 15 , 35 , 40 y 43 de la Constitución Española ( STSJ Galicia 25-4-2016 11-1-2018 R.3878-2017).

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado, y, a tenor de lo dispuesto en el artículo 194.4 Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la de la Ley General de la Seguridad Social, y confirmar la declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional que hizo la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción de lo establecido en los artículos 68 del TRLGSS de 1994 ( Artículo 80 del vigente TRLGSS) en relación con la Disposición Final 8ª de la Ley 51/2007 de 26 de diciembre y con los artículos 126.1, 200 y 201 del TRLGSS de 1994 (vigentes 167, 259 y 260 del TRLGSS de 2015), así como de la Jurisprudencia que interpreta dichos preceptos, recogida entre otras en las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2013 ( Recurso 1152/2012), de 18 de febrero de 2013 ( rec. 1376/2012), de 12/03/2013 ( Recurso 1959/2012), de 25 de marzo de 2013 ( Recurso 1514/2012), de 26 de marzo de 2013 ( Recurso 1207/2012 ).

Consta en hechos probados que: El actor acredita cotizados a la Seguridad Social 10655 días, 7366 días hasta el 31-12-2007 y 3289 días desde esa fecha.

Y conforme ha resuelto este Tribunal en sentencias de 6-6-2016 , 21-6-2016 , 11-1-2018 ... la sentencia de instancia no resuelve de forma correcta la cuestión jurídica que se plantea ya que es de aplicación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias de 12 de marzo de 2013 (rcud 1959/2012 ), 19 de marzo del 2013 (rcud 769/2012 ), reiterada en resoluciones posteriores como la de 4 de marzo de 2015 , y más reciente de 4-7-2017 entre otras, conforme a la cual corresponde atribuir la responsabilidad al INSS que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el periodo en el que se generó la EP, y no a la Mutua, que en ese mismo limitaba a cubrir la contingencia profesional de IT y que sólo pudo asegurar las prestaciones de IP tras la Ley 51/2007, disposición legal que no contiene mandato alguno de retroactividad y en cuya interpretación siempre ha de partirse de la razonabilidad que siempre es presumible en los mandatos del legislador. Por lo tanto, ello impide determinar la responsabilidad de la Mutua que no tenía a su cargo la cobertura de las prestaciones derivadas de una enfermedad que necesariamente se contrajo con anterioridad, debiendo ser atribuida al INSS.

Esto implica que la responsabilidad solo puede ser atribuida al INSS, que por prescripción legal tenía asegurado en exclusividad la responsabilidad por prestaciones de incapacidad permanente en el periodo en que aparece la enfermedad profesional y no a la Mutua, cuyo aseguramiento se limitaba a las prestaciones de incapacidad temporal.

Esta doctrina es perfectamente aplicable al caso de autos sin que podamos variar tal conclusión por el hecho de que el declaración de IP derivada de enfermedad profesional se realice con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 51/2007, 1 de enero de 2008 (en este sentido STSJ de Galicia de 29 de marzo de 2016 rec. 2596/2015 , o de 30 de marzo de 2016, rec. 1514/2015, 2026/2015, 2117/2016) y ello porque si se trata de una enfermedad como la del trabajador - silicosis- silente y de larga evolución y que tiene su causa en la actividad continuada la responsabilidad ha de atribuirse a la entidad o entidades que tengan asegurada la responsabilidad correspondiente a la prestación de Incapacidad Permanente en el periodo en el que se genera la enfermedad profesional y no exclusivamente a la que se limite a cubrir la contingencia profesional en el momento de la declaración.

Por lo expuesto procede la estimación del recurso interpuesto por la Mutua FREMAP y declarar la responsabilidad compartida del INSS y de la Muta recurrente en proporción al tiempo respectivo de aseguramiento conforme a los porcentajes expuestos en Recurso de suplicación del 69,13% y 30,87% respectivamente, no han sido impugnado por la entidad gestora.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL nº 61, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense con fecha 25-4-2017 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y declarar que prestación de Invalidez Permanente Total reconocida debe ser abonada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua FREMAP demandados en los porcentajes del 69,13% y 30,87% respectivamente, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que corresponda a Tesorería General de la Seguridad Social, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.