Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4576/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BAZARRA VARELA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001039
RSU RECURSO SUPLICACION 0004576 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000263 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S: Roque Camino
RECURRIDO/S: MUTUA GALLEGA ACCIDENTES DE TRABAJO
INSS Y TGSS
MANCOMUNIDAD CONCELLOS DO RIBEIRO
ILMA. SRA. Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiocho de Marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4576/2017 interpuesto por D. Roque contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE OURENSE, siendo Ponente ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Roque en reclamación de Accidente de Grado, siendo demandados la aseguradora Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, el Instituto Nacional de la S. Social, la Tesorería General de la S. Social y la entidad Mancomunidad Concellos do Ribeiro.

En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 263/17 sentencia con fecha 6 de Junio de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora D. Roque , nacido el NUM000 - 1958 figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , Cuando el actor, en fecha 14-8-2015 prestaba servicios para la Mancomunidad Intermunicipal del Ribeiro, con la categoría de chofer, sufrió un accidente de trabajo, permaneciendo en situación de IT hasta el 16 de febrero de 2016,teniendo la Mancomunidad cubiertos los riesgos derivados de contingencias profesionales con la Mutua Gallega

SEGUNDO.- Tramitado el oportuno expediente se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 19-4-2016, declarando al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 1.920 euros con cargo a la Mutua Gallega. Interpuesta reclamación previa contra dicha resolución, y desestimada ésta, el actor formula demanda, interesando se declare en situación de incapacidad permanente total/parcial, en fecha 8-6-16, desestimando por sentencia su pretensión en fecha 21-9-16, dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Ourense , que no fue recurrida. La parte actora presenta objetivadas las siguientes secuelas, derivadas de accidente de trabajo según sentencia de 21-9-16 : Fractura conminuta de calcáneo derecho, fractura de calcáneo izquierdo no desplazada, claudicación derecha en la marcha, tumefacción en medio y retropié con pérdida de relieve calcáneo y aplanamiento de talón derecho, anulación de la eversión de inversión de pie derecho, limitación de la flexo extensión de tobillo derecho en los últimos grados, cicatriz de intervención de pie derecho de buen aspecto, pie izquierdo con movilidad conservada y no doloroso, resto de 3 articulaciones con movilidad conservada y sin signos inflamatorios .

TERCERO. Con fecha 27-10-16 se inicia por la Dirección Provincial del INSS un expediente de revisión de grado de lesiones permanentes no invalidantes, al haberse cancelado la solicitud de incapacidad presentada por el interesado. Reunido el Equipo de Valoración de Incapacidades, a la vista del informe médico de síntesis del expediente del trabajador, en fecha 8-11-16, propone a la DP del INSS la no modificación del grado de incapacidad, al no ser las secuelas que presenta de entidad suficiente para ello. Desestimada en fecha 23-12-16,frente a la misma, se interpuso en fecha 24-1-17 reclamación previa, desestimada en fecha 23-2-17,presentando demanda en fecha 7-4-17,solicitando se declare al actor afecto a una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, o, subsidiariamente, de enfermedad común.

CUARTO- La parte actora, presenta objetivadas las siguientes secuelas, derivadas de accidente de trabajo: Fractura conminuta de calcáneo derecho, fractura de calcáneo izquierdo no desplazada, claudicación derecha en la marcha, tumefacción en medio y retropié con pérdida de relieve calcáneo y aplanamiento de talón derecho, anulación de la eversión de inversión de pie derecho, limitación de la flexo extensión de tobillo derecho en los últimos grados , cicatriz de intervención de pie derecho de buen aspecto, pie izquierdo con movilidad conservada y no doloroso, resto de articulaciones con movilidad conservada y sin signos inflamatorios.

Presenta como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: dolor y limitación para la deambulación con tobillo derecho, estando limitado para desarrollar tareas de carga sobre pie derecho como puede ser manejo de pesos, bipedestación o deambulaciones mantenidas. La deambulación por firme irregular y los trabajos que requieran equilibrio y movimientos a distinto nivel también están comprometidos.

QUINTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1704,19 euros según estimación realizada por la empresa demandada y Mutua Gallega.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Roque contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Y Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua y Mancomunidad debo absolver y absuelvo a los referidos organismos demandados de la pretensión deducida en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor había sido declarado por resolución del INSS de 19-04-2016 afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo y agotada la vía administrativa previa y tras presentarse demanda solicitando la IPT o IPP se desestima por sentencia y se presenta nueva demanda por el actor en 7-4-2017 solicitando se declare al actor afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo; y frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por el actor contra el INSS , la mutua y mancomunidad y absolvió a los demandados de las pretensiones en su contra dedicadas.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponednos recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado por la mutua gallega de accidentes de trabajo.



SEGUNDO.- La recurrente en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 194.1b ) y 194.4 de la LGSS aprobada por RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre según la redacción que de los mismos hace la disposición transitoria vigésimo sexta de la LGSS ; alegando en esencia que puestas en relación las lesiones recogidas por la juzgadora de instancia en el HDP 4 de la sentencia junto con las limitaciones orgánicas y funcionales que en el mismo se recogen las mismas son del todo punto incompatibles para el desempeño de su profesión, siendo constitutivas de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, y alega que sus funciones que viene realizando el actor son las recogidas en informe de puesto de trabajo del actor realizado por los servicios de prevención de la Mutua, y que describe, y de ello resulta que el actor debe conducir vehículos pesados con exigencias físicas mayores que las de otros vehículos, grandes vehículos que deben manejarse por terrenos irregulares, efectuando complicadas manobras y también debe realizar labores de carga y descarga por ello estima que las dolencias en relación con las funciones que realiza le incapacitan de manera total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, por lo que solicita la estimación del recurso y se le declare afecto de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Pues bien en primer lugar ha de señalarse que pese a que la casi totalidad del escrito de recurso, va destinado a discutir las funciones realizadas por el actor, lo cierto es que la recurrente no solicita la revisión de los hechos declarados probados, pues no cuestiona, vía solicitud de revisión fáctica, la realidad de la profesión del actor, su categoría profesional, ni las funciones, y pese a las alegaciones contenidas en el recurso relativas a las funciones del actor recogidas en el informe del puesto de trabajo realizado por los servicios de prevención de la mutua, y que describe, no solicita una adición fáctica destinada a recoger en un nuevo HDP los citados cometidos o funciones que detalla pormenorizadamente en el escrito del recurso, por consiguiente habrá de estarse la categoría profesional que señala la juzgadora de instancia en el HDP 2 de chofer, con las funciones que indica la juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica con valor factico y que al no instarse la revisión fáctica al efecto devienen inalterados.

Que el artículo 194.de la LGSS . »..en su número numero 4 establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta.

STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos: 1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/ Valencia (AS 199233 ), 9-3-1992/ La Rioja (AS 199217)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS.

2-11-1978(RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951 y RJ 1979 216), 24-7-1986 (RJ 1986298 ), 2-7-1987 (RJ 1987067 ) y 9-4-1990 (RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 (RJ 198959)].

A) la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

Pues el actor en el momento en que se le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo padecía: 'Fractura conminuta de calcáneo derecho, fractura de calcáneo izquierdo no desplazada, claudicación derecha en la marcha, tumefacción en medio y retropié con pérdida de relieve calcáneo y aplanamiento de talón derecho, anulación de la eversión de inversión de pie derecho, limitación de la flexo extensión de tobillo derecho en los últimos grados, cicatriz de intervención de pie derecho de buen aspecto, pie izquierdo con movilidad conservada y no doloroso, resto de 3 articulaciones con movilidad conservada y sin signos inflamatorios El actor padece en esencia: Fractura conminuta de calcáneo derecho, fractura de calcáneo izquierdo no desplazada, claudicación derecha en la marcha, tumefacción en medio y retropié con pérdida de relieve calcáneo y aplanamiento de talón derecho, anulación de la eversión de inversión de pie derecho, limitación de la flexo extensión de tobillo derecho en los últimos grados, cicatriz de intervención de pie derecho de buen aspecto, pie izquierdo con movilidad conservada y no doloroso, resto de articulaciones con movilidad conservada y sin signos inflamatorios.' El actor padece en esencia: 'Fractura conminuta de calcáneo derecho, fractura de calcáneo izquierdo no desplazada, claudicación derecha en la marcha, tumefacción en medio y retropié con pérdida de relieve calcáneo y aplanamiento de talón derecho, anulación de la eversión de inversión de pie derecho, limitación de la flexo extensión de tobillo derecho en los últimos grados, cicatriz de intervención de pie derecho de buen aspecto, pie izquierdo con movilidad conservada y no doloroso, resto de articulaciones con movilidad conservada y sin signos inflamatorios.' Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos del demandante no le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual; Y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar al actor en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, pues las limitaciones que presenta el trabajador no le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, pues para un trabajo de conductor eminentemente sedentario, dichas dolencias le origina unas limitaciones que para ello no le afectan, y así en definitiva no se ha producido la constatación de un nivel de agravación tal que justifique la declaración de incapacidad permanente total, pretendida, y ello dado que las secuelas permanecen sustancialmente idénticas, por lo que no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada por la entidad gestora y confirmada en sede judicial firme. No siendo su situación subsumible en el artículo 194.4 ni en el art 194.3 de la LGSS .

Por todo lo cual y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante Roque contra la sentencia de fecha seis de junio de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Orense dictada en los autos número 263/2017 seguidos a instancias del actor frente a INSS, la TGSS, la Mutua Gallega de Accidentes de trabajo, y la Mancomunidad Intermunicipal do Ribeiro, sobre Invalidez derivada de accidente de trabajo debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.