Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4594/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0000890 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004594 /2018 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000228 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: GUILLERMO AMIGO ESTRADA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , representante legal Hipolito en representación de PREFABRICACIONES Y
CONTRATAS, S.A. , Imanol
ABOGADO/A: FERNANDO PECHE VILLAVERDE
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diez de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4594/2018, formalizado por FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 228/2017, seguidos a instancia de Imanol

frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº
61, representante legal Hipolito en representación de PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A., siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Imanol presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, representante legal Hipolito en representación de PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de abril de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Imanol , con DNI N° NUM003 , nacido el NUM004 -1965, con D.N.I. NUM003 , está afiliado con el número NUM005 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo de profesión operario (en una hormigonera de fábrica) y prestando servicios para la mercantil, Precon SA, (dedicada a los prefabricados de hormigón), que tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap. El actor presta servicios para Prefabricaciones y Contratas S.A. (Precón, S.A.) desde el 1 de abril de 1991. A D. Tomás , le fueron reconocidas mediante resolución del INSS de 9-2-17, con fecha de efectos del 16-1-2017, unas lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional; con derecho a percibir la cantidad de 3.580 euros, y fijándose la responsabilidad del 100% de la prestación a cargo de la Mutua Fremap. Frente a esta resolución interpuso el actor reclamación previa que fue desestimada en fecha 26 de abril de 2017. El actor fue examinado por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el 16-1- 17 que recoge como cuadro clínico residual: 'hipoacusia neurosensorial. Acúfenos. Trastorno de ansiedad'; y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'limitación moderada de la audición, en frecuencias conversacionales, con buena discriminación, con limitación para oír una conversación normal no amplificada'; y proponiendo al demandante como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, descritas en el baremo 11, hipoacusia que afecta a zona conversacional en ambos oídos'. Consta Informe Médico de Síntesis de fecha 5 de Enero de 2017 en el que consta en el apartado afectación actual: '...hipoacusia que la Mutua cuantificó como pérdida del 56% en OD y 45% en 01'; en el apartado conclusiones se recogen las siguientes: 'Puede existir limitación para tareas que impliquen la conducción profesional de vehículos. Limitación para tareas donde reglamentariamente se exija un nivel de audición mejor del referido para este criterio. Limitación para tareas donde la comunicación verbal sea un requerimiento fundamental en el puesto de trabajo en aquellos casos en que exista afectación significativa de la discriminación verbal. Limitación para tareas con exposición a ruidos. Sin menoscabo psico cognitivo incapacitante de manera permanente'.

SEGUNDO.- La cobertura de los riesgos profesionales corresponde a la Mutua Fremap. La base reguladora para el caso de incapacidad permanente total asciende a 1.685,04 euros mensuales y, para el caso de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, asciende a 1.715,22 euros.

TERCERO.- Constan Informes de Medición de Ruidos desde el año 2008 realizados en la empresa en la que viene prestando servicios el demandante; siendo la última de fecha 13 octubre de 2016 y en cuyos resultados consta que el nivel de ruidos es superior a los siguientes valores medios en las zonas siguientes: Zona de vibrado de árido de la parte de la cinta de áridos en la central de hormigonado: 95. Amasadora más cercana al pupitre de control: 85,5. Zona de pupitre de la central de hormigonado: 80,5. Consta informe del puesto de trabajo del demandante de fecha 2-9-15 del Servicios de Prevención de Riesgos Laborales, en el que, entre otras cuestiones, califica de moderado el riesgo de exposición a ruidos, indicando la obligación del uso de protectores auditivos.

CUARTO.- El actor está en situación de IT desde el 27-7-15 con el diagnóstico de acúfenos y estado de ansiedad; habiendo cuestionado la contingencia de esa IT, en fecha 19-11-15 el EVI emitió dictamen considerando la misma derivada de enfermedad común 19-11-15, criterio acogido por el INSS cuya resolución fue impugnada por el actor, tramitándose el correspondiente procedimiento judicial que finalizó en fecha 23-11-16 mediante Sentencia dictada por el juzgado de lo social N° 2 de esta ciudad (Autos N° 375/16) que finalizó desestimando la pretensión del demandante, y fue confirmada por la dictada por la Sala del TSJ en fecha 26-6-17.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimo la demanda formulada por D. Imanol frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, MUTUA FREMAP y la empresa Precon S.A., declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, con derecho a obtener prestaciones en el modo y forma que proceda reglamentariamente.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional. Decisión esta contra la que recurre la codemandada Mutua Fremap articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. a) de la LRJS , en el que solicita que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas, concretamente, del articulo 90 de LRJS , los artículos 238 y 240 de LOPJ y del art 24 de la CE , que ha producido indefensión, y su jurisprudencia acorde, entre las que mencionamos, las STS de 20 de junio de 2003 , y la del TSJ de Cataluña, de 2 de junio de 1999 Rs 6928/1998 , y la del TSJ de Galicia de 7 de febrero de 2018, Rs 4061/2017 , y ello por cuanto no consta en los Autos, en los 109 folios que los componen, la prueba de Fremap, profusa documentación aportada por esta parte, 18 documentos, propuesta y admitida con la proposición de prueba en el acto de la vista (CD min 14:20 y ss). Todo lo cual habría causado indefensión a la parte, pues la misma no habría podido ser valorada por la Magistrada de instancia a efectos de dictar su resolución.

El motivo de nulidad es claro que no puede prosperar. Las actuaciones se componen de dos tomos, el primero, de 122 folios, y el segundo, sin foliar, conteniendo las pruebas de todas las partes litigantes, incluida la documental presentada por la Mutua Fremap, con un total de 18 documentos, que presumiblemente obran también en su poder. Es claro que no concurre ninguna supuesta indefensión y, en todo caso, debe recordarse que la nulidad de actuaciones es siempre el último recurso que sólo puede tener lugar cuando se haya producido una efectiva indefensión, que en el presente supuesto no se da.



SEGUNDO.- En sede jurídica sustantiva y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , formula la Mutua recurrente un tercer motivo de suplicación, en el que denuncia infracción por aplicación indebida del art. 194 de la LGSS de 2015, por entender que estando ante una profesión del actor de carácter manual (no pudiendo confundirse puesto con profesión), y una pérdida de audición que le permite una conversación normal, incluso telefónica y nos remitimos a título de ejemplo el folio 37 de los Autos, en el que se refleja en el acuse de recibo.

Y así se ha interpretado por los distintos tribunales, para supuestas actividades de ambientes ruidosos, pues no nos encontramos ante una sordera o cuasi sordera absoluta, que el art 38. F del Reglamento de accidentes de trabajo entendía constitutiva de IPT.

Tiene reiteradamente declarado esta Sala que las incapacidades permanentes protegidas por la Seguridad Social ( arts. 194. 4 y 5 de la LGSS de 2015, en relación con la disposición transitoria vigésima sexta de la misma ley ), en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de dos términos: el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual; de tal modo que el trabajador sólo podrá ser reconocido o declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o total cuando las lesiones que presente le inhabiliten para la realización de todo tipo de trabajo o para todas o las fundamentales tareas de su profesión, y parcial, cuando ocasione una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal.

Y en el presente caso, la censura jurídica que se denuncia no puede prosperar, pues los padecimientos que presenta el actor y que no han sido objeto de impugnación son: 'Hipoacusia neurosensorial. Acúfenos.

Trastorno de ansiedad'; y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'limitación moderada de la audición, en frecuencias conversacionales, con buena discriminación, con limitación para oír una conversación normal no amplificada'.

Tales dolencias solo resultan subsumibles en el art. 201 de la LGSS de 2015, en relación con lo dispuesto en el baremo nº 11 de la Orden ESS/1966/2013, de 28 de enero, que recoge como lesiones permanentes causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional, la 'hipoacusia que afecta la zona conversacional en ambos oídos'. No cabe apreciar, por el contrario, que dichas lesiones, consecuencia de su profesión de operario en una hormigonera de fábrica, en empresa del ramo, le impidan la realización de las actividades físico-manuales que constituyen el núcleo esencial de sus labores habituales, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación ( STS de 12 junio y 24 julio 1986 , así como SSTSJ de Galicia de 24 de noviembre de 2009, rec. nº 2770/09 y 1 de diciembre de 2009, rec. nº 3274/09 ), la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de dichas tareas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de una profesión u oficio, ni comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano, lo que en el presente caso no se da a la vista del carácter leve/moderado de las dolencias descritas. Y es que de acuerdo con lo que se recoge en el informe médico de síntesis, de fecha 5 de Enero de 2017, en el apartado afectación actual se afirma: '...hipoacusia que la Mutua cuantificó como pérdida del 56% en OD y 45% en 01'; en el apartado conclusiones se recogen las siguientes: 'Puede existir limitación para tareas que impliquen la conducción profesional de vehículos. Limitación para tareas donde reglamentariamente se exija un nivel de audición mejor del referido para este criterio. Limitación para tareas donde la comunicación verbal sea un requerimiento fundamental en el puesto de trabajo en aquellos casos en que exista afectación significativa de la discriminación verbal. Limitación para tareas con exposición a ruidos. Sin menoscabo psico cognitivo incapacitante de manera permanente' .

En base a ello, debe tenerse presente lo establecido en el art. 38 f) del Texto refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo , aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, norma ésta que, aunque derogada, conserva un evidente valor interpretativo y a ella se acude frecuentemente por los Tribunales de suplicación, ' se considerarán como incapacidad permanente y total para la profesión habitual.. la sordera absoluta, entendiéndose como tal la de los dos oídos ', por lo que, al menos por ahora, no cabe apreciar el carácter grave o avanzado de tales dolencias y calificarlas como invalidantes, cuando la hipoacusia que el recurrente padece está expresamente prevista como lesión permanente no invalidante indemnizable mediante baremo.

En consecuencia, no concurre infracción alguna del art. 194. 4 de la LGSS de 2015, ni tampoco existe base suficiente para apreciar una disminución sensible de su capacidad laboral en un porcentaje no inferior al 33% del habitual, que determine una mayor penosidad y peligrosidad en la ejecución de su trabajo , que serían propios de la incapacidad permanente parcial que con carácter subsidiario reclama en demanda ( art. 194. 3 de la LGSS de 2015, vigente en la fecha del hecho causante). Procede, por tanto, acoger el recurso, revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda, sin necesidad ya de entrar en el examen del último motivo, relativo a la distribución de unas responsabilidades que no existen al acogerse el motivo principal. Sin costas.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Mutua Fremap, debemos revocar y revocamos la sentencia de dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra. En consecuencia, desestimamos la demanda formulada por el actor D Imanol , y absolvemos libremente de la misma a la referida Mutua Colaboradora y a los también demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y la empresa Prefabricaciones y Contratas S.A. (Precon S.A.). Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.