Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4600/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2018 0005612
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004600 /2019. BC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001029 /2018
RECURRENTE/S D/ña Carla
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
D. RICARDO P. RON LATAS
En A CORUÑA, a trece de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004600/2019, formalizado por el LETRADO D. JOSE NOGUEIRA ESMORIS, en
nombre y representación de Carla , contra la sentencia número 238/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de
A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001029/2018, seguidos a instancia de Carla frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE
ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carla presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 238/2019, de fecha catorce de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Carla , nacida el NUM000 de 1963 y de profesión habitual gerocultora, solicitó prestación de incapacidad permanente que fue denegada por el INSS por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

SEGUNDO.- Frente a esta resolución interpuso la Sra.

Carla reclamación administrativa previa que fue resuelta en sentido desestimatorio.

TERCERO. A la fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (30/7/18) Dª Carla presentaba: fibromialgia. Síndrome doloroso crónico. Hernia discal L4-L5. Protrusión discal L5-Sl. Troncanteritis derecha. Distimia depresiva con clínica somatomorfa. Obesidad. En el informe de valoración médica constan como limitaciones: algias osteomusculares. Afectación intrarraquídea preganglionar de los miotomas L4L5 derechos con signos de cronicidad y sin datos de denervación activa (ENMG 5-2018). Balances musculoarticulares axiales y periféricos conservados sin datos exploratorios de afectación neurológica en el momento actual. Sintomatología psicopatológica sin criterios de gravedad. IMC 35,49.

CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 973,35 euros.

QUINTO. El 20 de julio de 2018 Dª Carla fue sometida a examen de salud por el servicio de prevención externo concertado por su empresa empleadora, habiéndosele aplicado los protocolos de manejo manual de cargas, posturas forzadas, riesgo biológico: ocasional/erosiones/cortes.

Se consideró no apta para el desempeño del puesto de trabajo de gerocultora.

SEXTO. El 6 de agosto de 2018 la empresa empleadora remitió a la trabajadora carta de despido por ineptitud sobrevenida. SÉPTIMO. Como gerocultora, D Carla realiza las siguientes tareas: -Higiene personal del residente. -Desayunos, limpieza y acondicionado de enseres del mismo. -Recogida de ropa para la lavandería, cuidados en salón, cambios de pañal, recepción y distribución de comidas en planta o comedor. - Revisión general del residente. -Paseos, acostar al residente que no pueda hacerlo por sí mismo. -Cambios asistenciales. -Rondas por las habitaciones -Revisión de residentes con sujeción mecánica. -Cualquier otra que le sea encomendada de acuerdo con las propias de su categoría profesional. OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Carla , absolviendo al INSS de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, en la que se postula la declaración de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, absolviendo al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social. Contra este pronunciamiento se alza en Suplicación la representación procesal de la trabajadora demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tres motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y los dos restantes a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación de del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, proponiendo el siguiente texto alternativo: '

TERCERO. A la fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (30/7/18 ) Da Carla presentaba: fibromialgia. Síndrome doloroso crónico. Hernia discal L4L5. Protrusión discal L5S1. Troncanteritis derecha. Distimia depresiva con clínica somatomorfa. Obesidad.

'Radiculopatia motora crónica bilateral moderada derecha Y leve izquierda. Espondiloartrosis. Hernia discal / complejo osteofitario con compromiso foraminal L4 derecho. Electromioqrama: afectación intrarraguídea preqanqlionar de miotomas L4-L5 derechos, con signos de cronicidad. Limitada en a_gudizaciones para tareas de elevada carga lumbar. En el informe de valoración médica constan como limitaciones: algias osteomusculares.

Afectación intrarraquídea preganglionar de los miotomas L4L5 derechos con signos de cronicidad y sin datos de denervación activa (ENMG 5-2018). Balances musculoarticulares axiales y periféricos conservados sin datos exploratorios de afectación neurológica en el momento actual. Sintomatología psicopatológica sin criterios de gravedad. IMC 35,49'.

El motivo revisor no puede prosperar, porque no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS, que justifique la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y valorando la prueba documental practicada en juicio alcanzó la conclusión de que las dolencias de la actora son las que constan en el hecho probado tercero, y esta conclusión debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Magistrado de instancia, a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ésta hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22-3-2002 (RJ 20025994), no se puede suplantar el criterio de la instancia, y, asimismo, como ha precisado en la de 7-3-2003 (RJ 2003 3347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97.2 de la LRJS que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia. Y en el presente caso, no consta que se haya producido el denunciado error judicial, cuando además el texto que se pretenden adicionar lo extrae la parte recurrente del epígrafe del dictamen del EVI que lleva por título 'manifestaciones del interesado', por lo tanto, no constan dichas dolencias en ningún informe médico oficial, razón por la cual se rechaza el motivo de revisión articulado por la parte recurrente.



TERCERO.- La parte recurrente por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, articula un motivo de censura jurídica con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del art. 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Se argumenta por la parte recurrente, en síntesis, que acreditado que la profesión habitual de la actora es la de gerocultora, que por su propia definición tiene unas exigencias físicas muy marcadas y obliga al manejo manual de cargas, posturas forzadas, riesgo biológico e incluso ocasionalmente erosiones y cortes, tal como se recoge en el hecho quinto del relato histórico de la sentencia, y siendo que a mayor abundamiento en el propio hecho séptimo del relato fáctico se fijan la variedad de tales tareas, resulta patente y evidente que la demandante está afecta de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de gerocultora y le hace tributaria de una prestación vitalicia del 75% su Base Reguladora.

Subsidiariamente se articula un segundo motivo de recurso, en el que se denuncia la infracción del art.

194.1.a) del RDL 8/2015, de 30 de octubre, que aprueba el TRLGSS, que define la incapacidad permanente parcial, alegando que en el caso de estimarse que pudiera desarrollar su trabajo de forma habitual, resulta de claridad meridiana, no solo que lo ha de llevar a cabo con un evidente sufrimiento, sino además, con grandes limitaciones, ya que se encuentra limitada para tareas de carga lumbar, debido a su hernia discal L4-L5 con protrusión discal L5-S1, con compromiso foraminal L4 derecha, la radiculopatía motora crónica bilateral espondiloartrosis, a lo que habrá de sumársele la Fibromialgia y síndrome doloroso crónico, por lo que en cualquier caso, alcanza esa situación incapacitante la definición de la incapacidad permanente parcial por presentar una disminución del 33% en su rendimiento normal de trabajo, y en ese sentido, de no estimarse la petición de Incapacidad Permanente Total debe atenderse a la de incapacidad permanente parcial con derecho a una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su Salario Regulador.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si las dolencias que padece la actora le inhabiliten para las fundamentales tareas de su profesión de gerocultora, o bien suponen un menoscabo funcional no inferior a un 33% de su rendimiento normal, tal como postula en su recurso; o si, por el contrario, dichas dolencias no tienen entidad invalidante, tal como declara la sentencia recurrida, confirmando el criterio del INSS.

En el caso enjuiciado, la trabajador demandante, tiene como profesión la referida de gerocultora, y se halla diagnosticada del siguiente cuadro clínico residual: ' Fibromialgia. Síndrome doloroso crónico. Hernia Discal L4-L5. Protrusión discal L5-Sl. Troncanteritis derecha. Distimia depresiva con clínica somatomorfa.

Obesidad. En el informe de valoración médica constan como limitaciones : algias osteomusculares.

Afectación intrarraquídea preganglionar de los miotomas L4-L5 derechos con signos de cronicidad y sin datos de denervación activa (ENMG 5-2018). Balances musculoarticulares axiales y periféricos conservados sin datos exploratorios de afectación neurológica en el momento actual. Sintomatología psicopatológica sin criterios de gravedad. IMC 35,49 Y a la vista de este cuadro clínico la Sala considera que el mismo no inhabilita para todas o las fundamentales tareas propias de la referida profesión de gerocultora, porque ninguna de dichas dolencias reviste entidad grave o severa, y ello sin perjuicio de que si presentara en algún momento limitaciones funcionales derivadas de su patología de raquis lumbar y psíquica (en las fases álgidas de dicha enfermedad), sea posible su protección de una forma específica a través de la Incapacidad Temporal, puesto que si bien la actora tiene afectada su columna lumbar, presentando hernia discal L4-L5. protrusión discal L5-S1, sin embargo, , no consta acreditada la gravedad de la referida patología, pues en el dictamen del EVI [folio 30 de los autos] en el epígrafe de conclusiones señala que la actora tan solo estaría limitada en agudizaciones para tareas de elevada carga lumbar.

Y en cuanto a la patología psíquica, es reiterado criterio de suplicación, que en patologías de naturaleza psíquica, el que considera que dichas lesiones no son susceptibles de ser encuadradas bajo la calificación de invalidez permanente total, cuando no se evidencia deterioro de la capacidad intelectual y volitiva, esto es, cuando la memoria está conservada y la conversación se mantiene sin alteraciones del curso del pensamiento, como ocurre en el supuesto enjuiciado, afirmando el EVI en su dictamen , s intomatología psicopatológica sin criterios de gravedad. Por lo tanto, dicha dolencia no es tributaria de incapacidad en grado postulado de incapacidad permanente total, pues las fases de reagudización, [único momento en que la actora pudiera presentar algún menoscabo funcional] se hallan protegidas a través de la Incapacidad Temporal, situación en la que la actora ya ha permanecido.

Por otro lado, tampoco cabe apreciar una reducción de su actividad laboral en un porcentaje no inferior al 33% de su rendimiento normal, ya que las secuelas descritas puestas en relación con las labores habituales de Gerocultora que se determinan en el hecho probado séptimo, debe estimarse que puede continuar realizando las mismas con un rendimiento aceptable y sin una disminución o merma sensible en su ejecución, pues no presenta alteraciones significativas. En consecuencia, no existiendo base suficiente para apreciar una disminución sensible de su capacidad laboral, ni una mayor penosidad y peligrosidad en la ejecución de su trabajo, no puede acogerse la incapacidad permanente parcial que reclama ( art. 194.1.a) de la LGSS), al no superar tal secuela el tercio de lo habitual.

En resumen, a la vista del cuadro clínico que presenta la recurrente, el menoscabo funcional de dichas dolencias puede calificarse, por el momento, de discreto-moderado para su profesión de gerocultora, por lo que cabe concluir que dichas dolencias no limitan con carácter permanente, ni comporta un estado invalidante incardinable en el artículo 194.1. a) y b) de la Ley General de la Seguridad Social, lo que conduce a la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación legal de la actora DOÑA Carla , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. SEIS de los de esta Capital, de fecha 14 de mayo de 2019, en proceso sobre Invalidez, promovido por la referida recurrente, frente al demandado el INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.