Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4607/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0002426
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004607 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000798 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Casimiro
ABOGADO/A: JOSE LUIS VAZQUEZ PEREZ-COLEMAN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004607 /2017, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000798 /2015, seguidos a instancia de Casimiro
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª.
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Casimiro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha treinta de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'1º.- El actor, nacido el NUM000 -1954, solicitó su declaración de IPT el 9-06-2015.

2º.- El dictamen propuesta del EVI de 15-07-2015 determina el cuadro clínico residual de antigua fractura carpo izquierdo y acuñamiento L3 que limita al trabajador para requerimientos físicos de alta-media intensidad sobre eje axial y carpo derecho. Consta como trabajo habitual del actor: personal de limpieza de oficinas- hoteles.

3º.- El actor, que es diestro, había sido diagnosticado de cervicalgia contractural, cervicoartrosis, secuela de fractura de extremidad distal de radio derecho con grave deformidad y seria limitación radiocarpiana con signos de artropatía e importación de semilunar y seria deformidad de la articulación radio-cubital- carpiana, con limitación de la flexoextensión en un 50% y total de lateralizaciones, síndrome lumbociático bilateral cronificado, lumboartrosis avanzada con acuñamiento de L3 de más del 50% del cuerpo vertebral por hundimiento de la plataforma superior, muro vertebral posterior ligeramente abombado hacia el canal con reducción del receso lateral derecho, patología discal L1-L2, L2-L3 por degeneración profusión discal, sacroileitis izquierda por artropatía, coxartrosis de cadera derecha; dislipemia.

El actor se haya impedido para la realización de esfuerzos físicos que comprometan el sistema osteoarticular afectado por sus lesiones. Para algunas actividades usa faja o corsé lumbar. No puede mantener una postura corporal sostenida ni realizar las actividades del puesto de limpiador (informe médico detallado del EVI de 6-07-2015).

Asimismo, ha sido diagnosticado de hipoacusia neurosensorial bilateral en frecuencias agudas y perforación septal.

El actor está a tratamiento en la USM del CHUS por trastorno depresivo crónico de más de 7 años de evolución, a tratamiento con psicofármacos.

4º.- El INSS resolvió denegar el 14-07-2015 la prestación de IPT por no alcanzar el periodo mínimo de cotización exigido para causar derecho a pensi6n de IP, al no ser de aplicación el Reglamento 1408/1971 CEE sobre totalización de periodos de seguro con los cumplidos en otros Estados miembros, por reunir en España un periodo inferior a un año, según lo establecido en el artículo 48.1 del mismo Reglamento comunitario, tomando como fecha del hecho causante la del reconocimiento de la pensión en Suiza (3-07-1984). En esta fecha las cotizaciones del actor en España no alcanzaban 365 días. La resolución denegatoria sostiene que las cotizaciones efectuadas en virtud del Convenio especial desde fecha posterior al reconocimiento de la pensión (1-06-2000) no pueden surtir efectos respecto de contingencias anteriores a su suscripción.

5°.- El actor cotizó en el régimen general en España entre el 23-03-1971 y 29-02- 1972 344 días, como cantero. En el periodo de enero de 1970 a diciembre de 1979 corresponden 56 días al año de pagas extra, según la Circular 15/1993 de la Dirección general del INSS de 29-09-1983. El actor presto servicios en Suiza como cantero y limpiador de edificios entre 1973 y 1985. Desde el 1-12-1983 hasta el 8-06-1988 permaneció dentro del concierto con derecho a asistencia sanitaria a españoles trabajadores en el extranjero. Con arreglo al Convenio especial, con fecha de efectos 1-06-2000, figuran cotizados a la seguridad social española como trabajador español en el extranjero 1.794 días.

6°.- Con fecha de efectos 3-07-1984 le fue reconocida pensión completa de invalidez (Grado de invalidez del 70%), por accidente de trabajo, con cargo a la seguridad social suiza.

7°.- El actor presto el servicio militar obligatorio según consta en la cartilla militar aportada.

8°.- Se ha agotado la vía de reclamación previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Casimiro frente al INSS, se declare el derecho del actor a percibir una pensión de incapacidad permanente total para la profesi6n habitual de limpiador de oficinas/hoteles, con cargo a la seguridad social española a prorrata de 344 días cotizados a la misma, en un 55% de la base reguladora de 420,40 euros/mes, fecha de efectos económicos de 15-07-2015 y con los aumentos, mejoras y revalorizaciones que procedan, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la pensión correspondiente.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/10/2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por D. Casimiro contra el INSS y declara el derecho del actor a percibir una pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual de limpiador de oficinas/hoteles , con cargo a la Seguridad Social española a prorrata de 344 días cotizados a la misma , en un 55% de la base reguladora de 420,20 euros /mes , fecha de efectos económicos de 15-07-2015 y con los aumentos, mejoras y revalorizaciones que procedan , condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la pensión correspondiente.

La sentencia de instancia señala que procede centrar la cuestión objeto de debate, en congruencia con lo resuelto en vía administrativa, en la causa de denegación siendo ésta en que el actor no reúne el periodo de carencia necesario para el acceso a la prestación , sin que por lo tanto quepa discutir el relativo al grado de invalidez, si bien señala que en todo caso los hechos acreditan que el actor no está en condiciones de ejercer las funciones propias de su profesión habitual de limpiador de oficinas/ hoteles, y a tal efecto- añadimos nosotros- basta como remitirse a la lectura del incontrovertido hecho tercero. Centrado así el debate la sentencia de instancia entiende que sí reúne la carencia ya que para la determinación del año de arraigo previsto en el art. 48.2 del Reglamento Comunitario computan los días cuota, y a tal efecto se remite a la STS de 27 de octubre de 2009 . Frente a dicho pronunciamiento se alza la Entidad Gestora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo, se dicte otra más ajustada a derecho, por la que se desestime la demanda interpuesta por la parte actora.



SEGUNDO .- La Entidad Gestora recurrente construye un único motivo de recurso con amparo en el art.

193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en el art.

48.1 del Reglamento Comunitario 1408/1971 ( artículo 57 del Reglamento Comunitario 883/2004 ) señalando que a efectos de determinar si el actor cumple, o no, con el requisito de haber cotizado durante un año en España solo pueden tenerse en consideración cotizaciones efectivas, y no los días cuota ; añade que en aplicación de lo dispuesto en el art. 13.4 del Convenio de Seguridad Hispano Suizo la entidad competente para resolver la cuestión planteada, en tanto que supone una revisión de grado por agravación, sería la suiza, al ser ella la responsable del pago de la prestación.

El art. 48.1 del Reglamento Comunitario 1408/1971 determina que 'No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del art. 46 , la institución de un Estado miembro no estará obligada a conceder prestaciones en virtud de periodos cumplidos con arreglo a la legislación que aplique y que deban tomarse en consideración en el momento del hecho causante cuando: - la duración de dichos periodos sea inferior a un año y - una vez computados dichos periodos, no se adquiera ningún derecho con arreglo a lo dispuesto en dicha legislación' Dicho precepto contempla el computo reciproco de cotizaciones en varios países comunitario o sometidos a la aplicación de este Reglamento, a efectos de que el beneficiario pueda acceder a una prestación condicionando la aplicación del mecanismo del cómputo reciproco a que conste un periodo de cotización a un Estado comunitario por tiempo superior a un año , año de arraigo que se establece como un requisito de acceso a la pensión y que de no concurrir impide totalizar las cuotas ingresadas en los sistemas de protección concurrentes.

La discusión en nuestro caso se centra en si para determinar si concurre o no ese año de arraigo se pueden computar , como hace la sentencia de instancia, los días cuotas, ya que de hacerse así el actor reuniría ese periodo, pero de no hacerse no reuniría el año de arraigo y no procedería el acceso a la prestación.

Pues bien discrepamos de la afirmación que realiza la Entidad Gestora de que ese año tenga que ser de cotizaciones efectivas y reales y ello porque la interpretación del contenido de los art. 48 y 46 del Reglamento Comunitario 1408/1971 necesariamente ha de hacerse partiendo de la interpretación auténtica que establece el art. 1 de la norma precitada , y que en su apartado 'r' establece que ' la expresión "periodos de seguro " designa los periodos de cotización , empleo o de actividad por cuenta propia , tales como se definen o admiten como se definen o admiten como periodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran cubiertos así como todos los periodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los periodos de seguro'; y es evidente que en nuestra legislación los días cuota por horas extraordinarias se tienen en consideración a efectos de determinar la carencia en el acceso a las prestaciones de invalidez permanente . Así era a la fecha que la sentencia de instancia fija como hecho causante ( 3 de julio de 1984) y lo sigue siendo en la actualidad ya que no podemos desconocer que la STS de 28 de enero de 2013, rec 815/2012 ha establecido en su fallo doctrina jurisprudencial indicando literalmente a tal efecto que ' Fijamos en este fallo la doctrina jurisprudencial declarando que: a) Al exclusivo objeto de obtener la carencia exigible para poder acceder a las prestaciones de Incapacidad Permanente, derivada de enfermedad común, sigue vigente la doctrina jurisprudencial sobre los denominados días-cuota por gratificaciones extraordinarias, de forma que a los mencionados efectos de computo carencial, el año no consta solo de 365 días naturales, sino de estos y los días-cuota abonados por gratificaciones extraordinarias.

b) Tras la entrada en vigor de la Ley 40/2.007 de 4 de Diciembre de medidas en materia de Seguridad Social, vigente desde 1 de Enero de 2.008, dicha doctrina ya no resulta aplicable en cuanto se refiere al cálculo del periodo de carencia necesario para la pensión de jubilación, al haberse incorporado el art. 161.1.b) de la LGSS , la previsión de que 'a efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias.

c) No debemos modificar, con pretendido fundamento en dicha Ley 40/2.007, la doctrina jurisprudencial que ha venido excluyendo el computo de los días-cuota a efectos del cálculo de la base reguladora o el porcentaje aplicable a ella por años de cotización '.

Y en este sentido reiteramos pronunciamientos previos de esta Sala de Suplicación en los que a efectos de determinar si se cumple el año de arraigo estimamos que se computen los periodos asimilados de días cuota ( STSJ de Galicia de 17 de septiembre de 2009 rec. 1283/2009 , en situación similar a la que ahora nos ocupa) , u otro tipo de periodos asimilados ( STSJ de Galicia de 16 de diciembre de 2009, rec. 2657/2006 ) Por otro lado y en relación a la infracción que formula la recurrente en relación al art. 13.4 Convenio Hispano-Bilateral entendemos que se refiere al Convenio adicional al Convenio Bilateral ,protocolo adicional de 11 de junio de 1982 al que se remite expresamente la sentencia de instancia ( art. 13 y 14 ) pero para resolver la cuestión relativa al cálculo de la base reguladora de la prestación, siendo aquella una cuestión totalmente diferente a la que ahora se nos plantea por la Entidad Gestora en recurso, ya que nos está cuestionando a quien le corresponde la competencia para resolver sobre el acceso a la prestación señalando que le corresponde a Suiza, como institución en la que se produjo el AT la que debe valorar si existe o no una agravación. Se trata de una cuestión novedosa, que no nos consta que hubiera sido alegada en la instancia, ni que tampoco se hubiera esgrimido como motivo de denegación en el expediente administrativo previo por lo que no cabe pronunciarse sobre la misma.

Por todo lo dicho no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen, lo que nos lleva a su confirmación, previa desestimación del recurso interpuesto.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela , en autos 798/2015 seguidos a instancia de D. Casimiro contra la Entidad Gestora recurrente debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.