Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4635/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0001128
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004635 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000555/2016 JDO. DE LO SOCIAL
nº 001 de FERROL
RECURRENTE/S: Cosme
ABOGADO/A: ANA VANESA BOTANA CASTRO
RECURRIDO/S: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, CELA ABUIN SL ,
SOGEOSA SA , GEVORA CONSTRUCCIONES SA
ABOGADO/A: JOSE DAVID LORENZO RAPA, MARIA ESPERANZA FERREIRO ABELAIRAS , ,
PROCURADOR: MARTA MARIA REY FERNANDEZ, FERNANDO IGLESIAS FERREIRO , ,
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004635/2017, formalizado por la letrada doña Ana Vanesa Botana
Castro, en nombre y representación de D, Cosme , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1
de FERROL en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000555/2016, seguidos a instancia de D. Cosme frente
a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, CELA ABUIN SL, SOGEOSA SA y GEVORA
CONSTRUCCIONES SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Cosme presentó demanda contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, CELA ABUIN SL, SOGEOSA SA y GEVORA CONSTRUCCIONES SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Cosme prestó servicios como conductor de camión por cuenta y dependencia de la empresa Cela Abuin S.L, con antigüedad de 08/01/2015, categoría profesional de Oficial 1ª de oficio, y salario de 1369,23 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. En relación a dicha prestación de servicios el demandante, con domicilio en Pontedeume, firmó con la empresa Cela Abuin S.L: contrato de trabajo documentado como temporal en la modalidad de para obra o servicio determinado con expresión en su clausulado específico de serlo para la realización de la obra o servicio «intercolector- ferrol», y expresión también como centro de trabajo el ubicado en el domicilio social de la empresa en Lugo «O EN CUALQUIERA DE LOS CENTROS DE TRABAJO QUE LA EMPRESA, LUGO- FERROL» contrato de trabajo documentado como indefinido, - conversión del contrato temporal anterior en contrato indefinido en fecha 24/03/2015- con expresión de centro de trabajo «en el lugar que la empresa disponga de centros de trabajo».-

SEGUNDO.- La referida relación laboral se extinguió por despido con efectos del 24/05/2016. Impugnado el despido por el demandante presentando papeleta instando acto de conciliación, en reclamación sobre el despido y también de cantidades, se celebró acto de conciliación ante el SMAC el 30/06/2016 que concluyó con avenencia con la empresa Cela Abuin S.L al reconocer la representación del trabajador la propuesta empresarial por la que se «...recoñece a improcedencia do despido, con efectos do día 24/05/2016, e ofrece aboar polo concepto de indemnización e saldo e finiquito por fin da relación laboral a cantidade de 3.214,71.- euros líquidos, dos que 2098,61.€ corresponden á indemnización Esta cantidade se fai efectiva mediante transferencia bancaria á conta habitual do actor na que percibía seus haberes no prazo de 48h.».-

TERCERO.- Durante la prestación de servicios por cuenta y dependencia de la empresa Cela Abuin S.L el demandante fue ocupado en contratas que la empresa empleadora mantuvo con las empresas Fomento de Construcciones y Contratas S.A., Sogerosa S.A., y Gevora Construcciones S.A., en obras en Ferrol-Narón y alrededores. 3 El demandante cubría partes de trabajo diarios de la empresa Cela Abuin S.L reflejando en ellos trabajos realizados de transporte y expresión númerica como de horas de trabajo que, en lo que se refiere a: los de los días trabajados de julio de 2015 suman 216 horas reflejadas en los partes con referencia a obra (Interceptor A Gándara A Malata) de la empresa F.C.C. (Fomento de Construcciones y Contratas S.A.); los de los días trabajados de agosto de 2015 suman 98 horas reflejadas en los partes con referencia a obra (Interceptor A Gándara A Malata) de la empresa F.C.C.; los de los días trabajados de septiembre de 2015 suman 189 horas reflejadas en los partes, de las cuales 26 en obra (Interceptor Cadaval Neda) de la empresa Sogerosa (Sogerosa S.A.), y el resto en obra (Interceptor A Gándara A Malata) de la empresa F.C.C.; los de los días trabajados de octubre de 2015 suman 258 horas reflejadas en los partes, de las cuales 92 en obra (Interceptor Cadaval Neda) de la empresa Sogerosa, 14 horas en obra (Inserto II) de la empresa Gevora (Gevora Construcciones S.A.), y el resto en obra (Interceptor A Gándara A Malata) de la empresa F.C.C.; los de los días trabajados de noviembre de 2015 suman 210 horas reflejadas en los partes, de las cuales 10 horas con referencia a obra de la empresa Gevora (Inserto II), y el resto en obra (Interceptor A Gándara A Malata) de la empresa F.C.C.; los de los días trabajados de diciembre de 2015 suman 135 horas reflejadas en los partes con referencia a obra (Interceptor Cadaval Neda) de la empresa Sogerosa; los de los días trabajados de enero de 2016 suman 147 horas reflejadas en los partes con referencia a obra (Interceptor Cadaval Neda) de la empresa Sogerosa; los de los días trabajados de febrero de 2016 suman 175 horas reflejadas en los partes con referencia a obra (Interceptor Cadaval Neda) de la empresa Sogerosa; los de los días trabajados de marzo de 2016 suman 89 horas reflejadas en los partes, de las cuales 59 horas en obra de la empresa Gevora (Inserto II), y el resto en obra (Interceptor Cadaval Neda) de la empresa Sogerosa; los de los días trabajados de abril de 2016 suman 86 horas reflejadas en los partes, de las cuales 33 horas en obra (Interceptor Cadaval Neda) de la empresa Sogerosa, y el resto en obras de la empresa Gevora (Inserto II e Inserto I); y, los de los días trabajados de mayo de 2016 suman 25 horas reflejadas en los partes con referencia a obra (Inserto I) de la empresa Gevora. Las horas reflejadas en estos partes carecían de correspondencia con los tacógrafos del vehículo conducido por el demandante pues las horas a las que se referían los partes de trabajo que confeccionaban los trabajadores de Cela Abuin S.L, para su empresa incluían también las horas en las cuales el vehículo permanecía a disposición en la obra.-

CUARTO.- El demandante firmó documentos de la empresa Cela Abuin S.L de manifestación de encontrarse al día en la percepción de sus haberes hasta el mes de noviembre de 2015, hasta el mes de diciembre 2015, hasta el mes de marzo de 2016, y hasta el mes de abril de 2016.-

QUINTO.- En el BOP núm.102 de Lugo, de 04/05/2013, se publicó el Convenio Colectivo para la actividad de Edificación y Obras Públicas de la Provincia de Lugo. En el BOP núm.229, de 02/12/2013, se publicó el Convenio Colectivo de Construcción de la provincia de A Coruña 2012- 2016.-

SEXTO.- Con fecha 02/08/2016 se celebró ante el SMAC nuevo acto de conciliación, previo a la presentación de la demanda de litis, en virtud de papeleta en reclamación de cantidad presentada en fecha 18/07/2016, con el resultado de sin avenencia respecto de Gevora Construcciones S.A., y de intentado sin efecto respecto al resto.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, resolviendo en los términos del anterior fundamento de derecho único en relación a la demanda interpuesta por D. Cosme contra CELA ABUIN S.L., SOGEOSA S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., y GEVORA CONSTRUCCIONES S.A., y desestimando por ello la demanda, debo absolver y absuelvo a los demandados.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Cosme formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA y por CELA ABUIN SL.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia resuelve en los términos que fija en el fundamento de derecho único de la misma, desestimando la demanda y absolviendo a los demandados.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se resuelva que al recurrente le corresponde la reclamación de cantidad efectuada al haber realizado las horas extras acreditadas en los partes de trabajo así como la percepción de las dietas establecidas en el Convenio Colectivo de aplicación conforme al detalle realizado al efecto en la demanda actora.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados primero, tercero y cuarto y la adición de dos nuevos hechos probados.

En el primero postula la sustitución del contenido del párrafo 4º por el siguiente tenor: '...Contrato de trabajo documentado como indefinido, conversión del contrato temporal anterior en contrato indefinido en fecha 24/03/2015, con expresión de que le trabajador presta sus servicios en el centro ubicado en c/ Xosé Castiñeiras, 10. Lugo...', con base en el documento obrante a los folios 17 y 18 de autos.

Respecto al tercero, pide que se realice una adición en su párrafo 2, para que quede así: '...El demandante cubría partes de trabajo diarios que eran firmados por el encargado de la contrata principal reflejando en ellos trabajos realizados de transporte y expresión de transporte y expresión numérica como de horas de trabajo...', con base en los documentos obrantes a los folios 35 a 104 de autos y los minutos que cita de la grabación del juicio, en los que consta el interrogatorio del empresario. Igualmente peticiona la modificación del párrafo 14 del mismo hecho probado, para que tenga esta redacción: '...Las horas reflejadas en estos partes se correspondían con los tiempos de movimiento y espera reflejadas en los tacógrafos del vehículo conducido por el demandante, al incluir tanto las horas de conducción como las horas de espera de la carga y tiempo que el camión permanecía a disposición en la obra', con base en el documento VII de los aportados por la demandada en el acto del juicio.

En el cuarto reclama la sustitución del mismo por otro del siguiente tenor: 'La demandada aporta documentos de la empresa Cela Abuín S.L. donde el trabajador manifiesta encontrarse al día en la percepción de sus haberes los cuales han de calificarse de falsedad documental a la vita del informe pericial solicitado por este Juzgador como Diligencia Final', con base en el informe pericial obrante a los folios 677 a 697 de autos, así como en los minutos de la grabación del acto del juicio que señala y que corresponden a interrogatorio del empresario y testifical de uno de los trabajadores.

El primer nuevo hecho probado pide que quede así: 'El trabajador mediante la cláusula primera del contrato de trabajo autoriza la prestación de servicios en cualquier centro de trabajo abierto por la empresa, siendo así que a su desplazamiento le será de aplicación el artículo 24 del Convenio Colectivo que regula el devengo y percepción de la dieta', con base en el documento obrante a los folios 119 a 128 de autos.

Finalmente, el segundo nuevo hecho probado interesa que tenga la siguiente redacción: 'La empresa aporta justificantes bancarios de pago que acreditan que el trabajador efectuaba horas extraordinarias, procediendo, en algunos casos, al abono de las mismas', con base en el documento III de los aportados por la demandada en su rama de prueba.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) -de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras); c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél; d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia; e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina: 1º No puede accederse a la pretendida modificación del hecho probado primero, párrafo 4º, por cuanto al folio 17 (primera página del contrato de trabajo), consta lo que el juzgador ha reseñado, es decir, que en centro de trabajo se encuentra ubicado en el lugar que la empresa disponga de centros de trabajo, y aun cuando lo que la parte pretende introducir, modificando lo anterior, consta al folio 18 de autos (segunda página del contrato), es evidente de que se trata de un dato arrastrado de otro contrato de trabajo, ya que la cláusula octava, en la que se encuentra, se refiere a si se suscribe o no un contrato de relevo y tras señalar con una cruz que no se hace constar la dirección del centro de trabajo que la parte señala, con referencia a un contrato de relevo con el número NUM000 , que no se suscribe en el mismo acto, ya que, como se ha indicado, el actor no suscribe un contrato de relevo.

2º Debe atenderse parcialmente a la solicitud de modificación del párrafo 2º del hecho probado tercero, toda vez que en la mayor parte de los partes invocados y que son a los que se refiere el juez a quo en la redacción que da al mismo, consta que son suscritos por 'El encargado', no pudiendo incluirse la expresión '...de la contratista principal...', por cuanto dicho dato no se extrae de los citados partes diarios de trabajo y la prueba de interrogatorio de parte, cuyo contenido consta en el CD de grabación del juicio, no es prueba hábil a efectos modificatorios del relato fáctico, que tan sólo puede basarse en documental o pericial.

3º No puede tenerse en cuenta la solicitud de alteración del contenido del apartado 14 del hecho probado tercero, por cuanto la redacción es fruto de una interesada interpretación de la parte y, además, los discos de tacógrafo sin elementos probatorios para cuya interpretación son necesarios conocimientos técnicos especializados, no debiendo ser tenidos en consideración si no van acompañados de la correspondiente pericial al efecto, por lo que, por sí mismos, no son hábiles a los efectos revisorios solicitados.

4º Debe desestimarse la pretensión revisoria del hecho probado cuarto, por tratarse de una interpretación interesada que la parte realiza del informe pericial obrante en autos y acordado como diligencia final, además de resultar predeterminante del fallo. En cualquier caso debe recordarse que para que pudiera apreciarse la falsedad de los documentos invocados, como la parte recurrente señala, sería preciso no que constara en autos un informe pericial instado como diligencia final, sino que, siguiendo el tramite establecido en el artículo 86.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegada por una de las partes la falsedad de documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito, y en el caso de que el juez considerara que el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, debería, tras finalizar el acto del juicio, acordar la suspensión de las actuaciones posteriores y conceder un plazo de 8 días al interesado para que aportara el documento que acreditara la presentación de la querella, durando la suspensión hasta que se dictara sentencia o auto de sobreseimiento de la causa criminal, hecho que será puesto en conocimiento del juez o tribunal por cualquiera de las partes.

5º El relato del primer nuevo hecho probado cuya introducción se postula no puede tener acceso, ya que se trata de una interpretación de parte que no se extrae de los pretendidos documentos invocados en amparo de su pretensión, cuando además estos son parte del texto de un convenio colectivo, que por su carácter de fuente del derecho de trabajo, no puede tener acceso en sede fáctica.

6º Finalmente, tampoco puede aceptarse la introducción del segundo nuevo hecho probado, pues igualmente se trata del texto de una interpretación que la parte realiza de los documentos que señala.



TERCERO.- A continuación, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte, en su apartado A) la vulneración del artículo 24 del Convenio Colectivo de aplicación, en consonancia con el artículo 80.2 del Convenio General de la Construcción , por lo que habiendo probado el trabajador los desplazamientos, por cuanto tener reconocido que su centro de trabajo está en Lugo y considerando que su domicilio se encuentra en Pontedeume, un trasladado a diversos lugares de la provincia de A Coruña y distando éstos más de 15 km de su domicilio, deben abonarse las medias dietas reclamadas en los días que se señalan.

En el apartado B) del motivo del recurso y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte la infracción de la jurisprudencia relativa al tiempo de trabajo efectivo y al tiempo de disposición, señalando al efectos las sentencias dictadas por esta Sala en fecha 23 de diciembre de 2014, recurso 57/2014 y sentencia número 1804/2011 .

Entrando a conocer sobre esta última denuncia, las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base y fundamento para entender realizada correctamente la denuncia de norma sustantiva y/o jurisprudencia que se exige al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que, a la vista de que ninguna norma sustantiva o de la jurisprudencia se contiene en el texto extractado de las citadas sentencias de esta Sala que la parte ha redactado, no puede considerarse que exista denuncia válida que ampare la pretensión del recurrente.

En cuanto a la restante denuncia realizada, la parte recurrente reclama en la demanda que se paguen dietas por cuanto entiende que, teniendo su centro de trabajo en Lugo, cuando es desplazado a la provincia de A Coruña y los lugares de prestación de servicios distan más de 15 Km de su domicilio, sito en Pontedeume (A Coruña), debe abonársele, por cada día de desplazamiento, el importe de media dieta establecida en convenio.

No deja de llamar la atención que el recurrente, que sostiene que ha sido contratado para prestar servicios en el centro de trabajo sito en la ciudad de Lugo, y que ha sido desplazado a diversas obras situadas en la provincia de A Coruña, en lugar de denunciar la infracción de un precepto (el referido a las dietas) del Convenio Colectivo de la Construcción de la Provincia de Lugo, en cuyo ámbito de aplicación debería estar incluido, según su pretensión, formule denuncia de infracción de un precepto del Convenio Colectivo de la Construcción de la Provincia de A Coruña.

En cualquier caso, el artículo 24 del Convenio Colectivo de la Construcción de la Provincia de A Coruña establece que: '1. La dieta es un concepto extrasalarial, de naturaleza indemnizatoria o compensatoria, y de carácter irregular, que tiene como finalidad el resarcimiento o compensación de los gastos de manutención y alojamiento del trabajador, ocasionados como consecuencia de la situación de desplazamiento.

2. El trabajador percibirá dieta completa cuando, como consecuencia del desplazamiento, no pueda pernoctar en su residencia habitual. Se devengará siempre por día natural.

3. Cuando el empresario organice y costee la manutención y alojamiento del personal desplazado, siempre que reúna las condiciones exigibles y suficientes, solamente satisfará el 20 por 100 de la dieta completa.

4. Se devengará media dieta cuando, como consecuencia del desplazamiento, el trabajador afectado tenga necesidad de realizar la comida fuera de su residencia habitual, no le fuera suministrada por la empresa y pueda pernoctar en la citada residencia. La media dieta se devengará por día efectivo de trabajo...'.

Esta dicción es idéntica a la del artículo 83 del V Convenio General de la Construcción , que establece: '1. La dieta es un concepto extrasalarial, de naturaleza indemnizatoria o compensatoria, y de carácter irregular, que tiene como finalidad el resarcimiento o compensación de los gastos de manutención y alojamiento del trabajador, ocasionados como consecuencia de la situación de desplazamiento.

2. El trabajador percibirá dieta completa cuando, como consecuencia del desplazamiento, no pueda pernoctar en su residencia habitual. Se devengará siempre por día natural.

3. Cuando el empresario organice y coste la manutención y alojamiento del personal desplazado, siempre que reúna las condiciones exigibles y suficientes, solamente satisfará el 20 por 100 de la dieta completa.

4. Se devengará media dieta cuando, como consecuencia del desplazamiento, el trabajador afectado tenga necesidad de realizar la comida fuera de su residencia habitual, no le fuera suministrada por la empresa y pueda pernoctar en la citada residencia. La media dieta se devengará por día efectivo trabajado.

Y el artículo 80 del V Convenio General de la Construcción establece: '1 Las empresas podrán desplazar a su personal a otros centros de trabajo distintos de aquel en que presten sus servicios durante cualquier plazo de tiempo, fundamentando dicho desplazamiento en razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o de contratación.

Esta facultad deriva, por una parte, del carácter móvil del trabajo en las empresas del sector, como consecuencia de la inevitable temporalidad de la realización de su actividad, y a tenor de la excepción prevista en el artículo 40.1 del E.T . y, por otra, de la competencia atribuida al empresario en materia de ordenación del trabajo en el artículo 29 de este Convenio.

2. Cuando el desplazamiento se produzca a un centro de trabajo situado en distinto término municipal y que, además, diste 15 kilómetros o más del centro de trabajo de partida y de la residencia habitual del trabajador, dará lugar a los siguientes conceptos compensatorios: a) Si el desplazamiento es de duración que no exceda de un año, se devengarán dietas, si no puede pernoctar en su residencia habitual, y medias dietas, si puede pernoctar en ella.

b) Si el desplazamiento es de duración superior a un año, e implica cambio de residencia, se devengará una indemnización compensatoria en la cuantía y condiciones establecidas en el apartado siguiente. Además, se devengarán los gastos de viaje del trabajador y su familia, los gastos de traslado de muebles y enseres y cinco días de dieta por cada persona que viaje de las que compongan la familia y convivan con el desplazado...'.

Así pues, para que el recurrente tuviera derecho al cobro de las medias dietas reclamadas, sería necesario, en primer lugar, que estuviera desplazado, lo que no ocurre en el presente caso, pues al haber sido rechazada la petición modificativa del hecho probado primero, párrafo cuarto, el actor no ha sido contratado para prestar servicios en un centro de trabajo situado en la ciudad de Lugo y posteriormente desplazado a diversos lugares de la provincia de A Coruña, como pretende el recurrente, sino que ha sido contratado para prestar servicios en cualquier lugar en el que la empresa tenga centro de trabajo, como consta en el inmodificado hecho probado primero, párrafo cuarto.

Pero aun cuando, a meros efectos dialécticos, se admitiera que ha estado desplazado, para el cobro de las medias dietas que solicita sería preciso que: 1º O bien y como señala el artículo 80.2 del V Convenio General de la Construcción , el desplazamiento se produzca a un centro de trabajo situado en distinto término municipal y que, además, diste 15 kilómetros o más del centro de trabajo de partida y de la residencia habitual del trabajador, no existiendo hecho probado alguno (ni la parte ha pretendido su introducción), de que exista distancia superior a los 15 km, ni desde el pretendido centro de trabajo situado en la Ciudad Lugo, ni desde el lugar de la residencia habitual del trabajador, con respecto a los lugares de prestación efectiva de servicios, pues en el hecho probado primero consta que el mismo se encuentra en la localidad de Pontedeume, provincia de A Coruña, y, en el hecho probado tercero, que los lugares de prestación de servicios eran diversas obras contratadas por Cela Abuín S.L. con las empresas Fomento de Construcciones y Contratas S.A., Sogeosa S.A. y Gevora Construcciones S.A., en Ferrol-Narón y alrededores, sin constatación, en ningún caso, de la distancia kilométrica.

2º O bien, por aplicación del artículo 24.4 del Convenio Colectivo de la Construcción de la Provincia de A Coruña y del artículo 83.4 del V Convenio General de la Construcción , cuando, como consecuencia del desplazamiento, el trabajador afectado tenga necesidad de realizar la comida fuera de su residencia habitual, sin que la necesidad de hacerlo haya sido acreditada.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. ANA VANESA BOTANA CASTRO, en nombre y representación de D. Cosme , contra la sentencia dictada, en fecha diecinueve de mayo de dos mil diecisiete, por el Juzgado de lo Social número Uno los de Ferrol , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a las EMPRESAS CELA ABUÍN S.L., SOGEOSA S.A., GEVORA CONSTRUCCIONES S.A. y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Sin costas Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.