Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4638/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15078 44 4 2017 0000938
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004638 /2019-CON
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000281 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña AMBUIBERICA SL
ABOGADO/A: RICARDO PEREZ SEOANE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Maximino , AMBUPADRON SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ANGELES CANCELA REGUEIRO , MARIA JOSE SANCHEZ MATO
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a cinco de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004638/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Ricardo Pérez Seoane,
en nombre y representación de AMBUIBERICA SL, contra la sentencia número 198/2019 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000281/2017, seguidos a
instancia de Maximino frente a FOGASA, AMBUIBERICA SL, AMBUPADRON SL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Maximino presentó demanda contra FOGASA, AMBUIBERICA SL, AMBUPADRON SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 198/2019, de fecha veintiséis de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Maximino , con DNI NUM000 , prestó servicios por cuenta de AMBUPADRÓN SLU, con la categoría profesional de conductor, desde el 1/12/2015, con antigüedad reconocida en nóminas de 6/12/2001.AMBUPADRÓN SLU se subrogó con efectos de 1/12/2015, al amparo del artículo 44 del ET, en el contrato que el demandante tenía suscrito con la entidad FUNERARIA Y AMBULANCIAS DE COMPOSTELA SL de fecha 6 de diciembre de 2001, señalándose en la comunicación de subrogación que se le reconocía expresamente al trabajador la antigüedad de 10/03/2000.El trabajador había sido subrogado previamente, con efectos de 1/11/2003 por la entidad FUNERARIA Y AMBULANCIAS DE COMPOSTELA SL, que se subrogaba en el contrato que el demandante tenía suscrito con Belen , para la cual consta que el actor prestó servicios con base en contratos temporales desde el 30/11/2000 a 25/05/2001, de 04/06/2001 a 5/12/2001, y desde 6/12/2001 a 31/10/2003 este último periodo con contrato indefinido a tiempo completo. Obran aportados al ramo de prueba de AMBUIBÉRICA los contratos referidos en los cuales se indica que el trabajador presta servicios como conductor de ambulancia, para la obra 'contrato temporal SERGAS' y que se aplica a la relación laboral el Convenio Colectivo de Ambulancias. (Vid doc. 1 de AMBUIBÉRICA e informe de vida laboral y nóminas de AMBUPADRÓN a los docs. 1 y 2 del ramo de prueba del actor y doc. 1 del ramo de prueba de AMBUPADRÓN)./

SEGUNDO.-En fecha 1/07/2016 el actor fue subrogado por AMBUIBERICA SL, para prestar sus servicios como conductor de ambulancia, efectuándose la subrogación que con base en el art. 9 f) del convenio colectivo para las empresas y trabajadores de enfermos/as accidentados/as de Galicia. En nóminas se le reconoce una antigüedad de 6/12/2001. (Vid doc. 2 de la demandada AMBUIBERICA SL)./

TERCERO.-La mercantil AMBUPADRÓN SL le abonó al demandante en el periodo de diciembre de 2015 a junio de 2016 los salarios que constan en las nóminas aportadas al doc. 1 del ramo de prueba de AMBUPADRÓN SLU, y doc. 2 del ramo de prueba del actor. La mercantil AMBUIBÉRICA SL le abonó al actor los salarios correspondientes al periodo de julio de 2016 a marzo de 2019 que constan en las nóminas aportadas al doc. 2 de AMBUIBÉRICA SL)./

CUARTO.- El 14/04/2016 se alcanzó entre la RLT y la mercantil AMBUPADRÓN SL un acuerdo sobre las condiciones de trabajo en la empresa para las bases de Padrón, Noia, Mazaricos, Ribeira y Boiro, el cual se tiene por íntegramente reproducido por obrar aportado al doc. 3 del ramo de prueba del actor y al doc. 2 del ramo de prueba de AMBUPADRÓN SLU./

QUINTO.-Es de aplicación a la relación laboral existente entre las partes el convenio colectivo para las empresas y trabajadores de enfermos/as accidentados/as de la CCAA de Galicia (No controvertido)./

SEXTO.-El demandante realizó en el periodo comprendido entre el 1/12/2015 y el 28/02/2016 un total de 82,50 horas extraordinarias de trabajo. La mercantil AMBUPADRÓN SLU no le abonó dichas horas extras, cuyo importe es de 1.503,83 euros brutos. La mercantil demandada no le abonó al actor las horas de presencia en la forma prevista en el acuerdo de 14/04/2016, ni las dietas, domingos y festivos, adeudando por tales conceptos y por el periodo de diciembre de 2015 a marzo de 2016, un total de 1.369,67 euros de horas de presencia y un total de 797,83 euros de dietas, noches, y domingos. (Ex art. 281 de la LRJS)./ SÉPTIMO.-En fecha 26/04/2016 se celebró acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el día 11/04/2016 contra AMBUPADRÓN SL, Belen y FUNERARIAS Y AMBULANCIAS COMPOSTELA SL, el cual finalizó con el resultado de intentado sin efecto respecto de Belen y FUNERARIAS Y AMBULANCIAS COMPOSTELA SL y con el resultado de sin avenencia respecto de la demandada AMBUPADRÓN SL. (Vid certificación del acta de conciliación unida a la demanda). Asimismo en fecha 13/03/2017 se celebró acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el día 23/02/2017contra AMBUPADRÓN SL y AMBUIBÉRICA SL, que finalizó con el resultado de intentada sin efecto respecto de AMBUIBÉRICA SL y con el resultado de sin avenencia respecto de AMBUPADRÓN SL. (Vid certificación del acta de conciliación unida a la demanda).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando parcialmente la demanda presentada por DON Maximino , contra AMBUPADRÓN S.L.U. y AMBUIBERICA S.L., debo condenar y condeno a las mercantiles demandadas solidariamente a abonarle al demandante la suma de 3.272,41 euros brutos por los conceptos señalados en el hecho probado sexto de esta resolución, más los intereses previstos en el artículo 29.3 del ET sobre dicha cantidad, devengados desde la presentación de la papeleta de conciliación hasta la presente resolución y los del artículo 576 de la LEC a partir de la presente resolución.

En lo que atañe a la responsabilidad del FOGASA no ha lugar a su condena en esta instancia debiendo estarse a lo que resulte de la aplicación del artículo 33 del ET.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Ambuibérica, siendo impugnado de contrario por la parte actora. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda en parte, condenando a las empresas demandadas solidariamente a abonarle al demandante la cantidad de 3.272,41 euros, más los intereses del art. 29.3 ET, todo ello en los términos recogidos en el fallo de la resolución recurrida.

La parte codemandada Ambuibérica SL recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda en su día presentada.

La parte demandante impugnó el recurso, instando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La codemandada Ambuibérica SL recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala, a tal efecto, la infracción del art. 44 ET y del art. 9 del Convenio Colectivo para las empresas y trabajadores enfermos accidentados de la Comunidad Autónoma de Galicia. Argumenta, en apretada síntesis, que no debe responder solidariamente de la deuda de la codemandada Ambupadrón SL, puesto que la sucesión se efectuó en virtud del art. 9 f) del convenio colectivo de aplicación, que establece que la relación laboral anterior al momento de la subrogación efectiva es exclusiva responsabilidad del cesante, y no por aplicación directa del art. 44 ET. En relación a tal art. 44 ET, señala que en ningún caso se ha producido una transmisión de una unidad productiva entendida como unidad funcional, sino que la subrogación se produce exclusivamente por el cambio de la concesión administrativa, sin que ello suponga una transmisión de medios o de estructura organizativa. Además, afirma que ' en el procedimiento no se practicó prueba alguna dirigida a demostrar la transmisión de una unidad productiva'.

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, por entender que no concurre la censura jurídica esgrimida de contrario.

Se desestima el recurso. Lo resuelto en la instancia se ajusta a la jurisprudencia del TS y del TJUE que la propia sentencia recurrida cita prolijamente.

En tal sentido, debemos partir de que existió un cambio en la concesión administrativa siendo empresa saliente Ambupadrón SLU y empresa entrante la recurrente Ambuibérica SL -extremo no controvertido, y que las partes asumen además en sus escritos de recurso e impugnación-.

Dicho esto, también está acreditado que el trabajador demandante fue subrogado por la empresa entrante y ahora recurrente, lo que se hizo formalmente al amparo del art. 9 f) del convenio de aplicación más arriba citado -hecho probado segundo-. Tal convenio colectivo para las empresas y trabajadores/as de transporte de enfermos/as de y accidentados/as en ambulancia en la Comunidad Autónoma de Galicia establece, en efecto, en el art. 9 que el cambio de empresa adjudicataria del servicio con la administración, conllevará la obligación de subrogarse en los contratos laborales de los trabajadores que venían prestando servicio, en los términos previstos en tal precepto convencional.

Partiendo de tales extremos de hecho, resulta de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que recoge la de TJUE, y que la sentencia recurrida cita a partir de la STS de 25 de octubre de 2018 (rec: 4007/2016). En concreto, señala tal STS que: 'Alineamiento de nuestra doctrina con la doctrina del TJUE.

A) Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002, Temco, C- 51/00 ), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama ( arts. 87 y 88 ET ) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23.

A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.

B) El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.

Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.

C) En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial 'siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas' (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018).

D) En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la 'entidad económica' recién aludida.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial, ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art.

217 LEC ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.'.

SÉPTIMO.- 1. En la sentencia del Pleno a la que nos venimos remitiendo se lleva a cabo un resumen de esa doctrina, y se concluye con las siguientes premisas: 'Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.'.

2. Y sobre tales premisas se concluye aplicando la doctrina al caso con el que se enfrentó el Pleno, una situación prácticamente igual a la que ahora resolvemos, en los siguientes términos: 'La aplicación de la doctrina que acabamos de compendiar aboca a la desestimación del recurso de CLECE. Para una más adecuada tutela judicial y explicación de nuestras razones de decidir conviene añadir alguna precisión adicional.

A) Aquí se discute al hilo de las consecuencias del cambio en una contrata de limpieza. Puesto que nada se ha afirmado respecto de la transmisión de infraestructura relevante para llevar a cabo los servicios concertados (máquinas barredoras o limpiadoras, plataformas elevadoras, vehículos autopropulsados, cisternas desinfectantes, etc.) hemos de operar en el entendido de que lo esencial del caso, como suele suceder en el sector, radica en la mano de obra puesta en juego para desarrollar las tareas de limpieza.

B) Es verdad que el escueto relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Social (inalterado en suplicación) no afirma que CLECE haya asumido una parte relevante de la plantilla que venía adscrita precedentemente a la limpieza del aeródromo leonés. Tampoco ha acreditado lo contrario, como le correspondía haber hecho si considerase que es lo acaecido.

Además, no cabe duda de que estamos sentando doctrina para un caso en que la empresa entrante sí ha asumido esa parte relevante (cuando no la totalidad) del personal adscrito. Y es que cuando CLECE formaliza el recurso que ahora resolvemos invoca para el contraste una sentencia (la del TSJ de la Comunidad Valenciana) en la que sí aparece como hecho probado que la empresa entrante ha asumido a cuantas personas venían adscritas a la importante contrata de limpieza del Hospital Universitario y Politécnico de Valencia excepto tres.

Por tanto, al igual que sucede en el supuesto de la citada STJUE 11 julio 2018 (Somoza Hermo), debemos partir de que el empleador entrante (Clece, en nuestro caso) asume una parte esencial (en términos de número y competencias) del personal que la primera empresa (Cleanet Empresarial) destinaba a la ejecución de la contrata.

C) Concluyamos: la entrada en juego de las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC y concordantes) aboca a considerar que CLECE ha asumido, de acuerdo con el convenio, una parte significativa de la plantilla adscrita a la contrata de que venimos hablando.' En consecuencia, el precepto convencional que excluye la responsabilidad de la empresa entrante en las cantidades devengadas mientras la empresa saliente fue la empleadora - art. 9 f) del convenio-, no puede desplazar la responsabilidad solidaria prevista en el art. 44 ET. Y ello teniendo en cuenta que -y este es elemento decisivo- la carga de la prueba de que no se produjo la transmisión de una unidad productiva o económica en los términos del art. 44 ET y de la jurisprudencia citada, corresponde a la empresa que niega tal extremo, en virtud de las reglas del art. 217 LEC.

En tal sentido, una vez que ha existido la subrogación del trabajador recurrente -hecho probado segundo-, y debemos también entender que del resto de los trabajadores que prestaban tal servicio, pues se asume que se cumplió con el art. 9 del convenio, las afirmaciones de que, por ejemplo, el personal subrogado no era cuantitativa o cualitativamente significativo, o de que la propia empresa entrante aportó elementos materiales relevantes, debieron ser probados por la recurrente, lo que no hizo.

En tal sentido, el art. 217. 7 LEC establece la modulación de las reglas de la carga de la prueba con arreglo a los principios de facilidad y disponibilidad. Y parece meridiano que es la empresa recurrente, y no el trabajador, quien pudo probar con mayor facilidad, en su caso, los extremos que permitieran entender que, a pesar de haber asumido los trabajadores de la empresa saliente, no existió una sucesión en una unidad productiva o económica.

Así se deriva del art. 217. 7 LEC, y así parece indicarlo también la sentencia del Tribunal Supremo citada, en diversos pasos de la misma, por ejemplo cuando señala que ' será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( Art. 217 LEC )...'.

Por tanto, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso, depósito y consignación Desestimado el recurso procede condenar en costas a la parte recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS-.

Además, con el art. 204. 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispone la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Ambuibérica SL frente a la sentencia de 26 de abril de 2019 dictada en los autos nº 281/2017, seguidos a instancia de D. Maximino , y siendo codemandadas Ambupadrón SLU y el FOGASA. Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.- Todo ello condenando en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/ a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

3º.- Además se condena a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispone la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos