Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4639/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000726
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004639 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000144 /2017
Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES
RECURRENTE/S D/ña Ezequiel
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004639/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Marisol Romero
Salgado, en nombre y representación de Ezequiel , contra la sentencia número 457/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000144/2017, seguidos a instancia de
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a Ezequiel , siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra Ezequiel , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 457/2017, de fecha tres de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- El demandado D. Ezequiel , nacido el día NUM000 de 1968 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , fue declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de camión grúa mediante resolución de fecha 8 de junio de 2010 reconociéndole una prestación del 55% de una base reguladora mensual de 1.902'24 euros./ Segundo .- Considera el Instituto Nacional de la Seguridad Social que del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2015 y del 1 de marzo al 25 de mayo de 2016 el beneficiario realizó trabajos incompatibles con la pensión que venía percibiendo y le reclama la devolución por tal motivo de la cantidad de 6.023'86 euros./ Tercero .- Del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2015 y del 1 de marzo al 25 de mayo de 2016 el demandado trabajó para el Concello de Cuntis como ayudante de retroexcavadora, manejando ésta./ Cuarto .- El día 4 de marzo de 2016 el demandado solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social la compatibilidad para realizar el trabajo contratado con el Concello de Cuntis, no recibiendo contestación.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que el demandado D. Ezequiel percibió indebidamente la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2015 y del 1 de marzo al 25 de mayo de 2016 y por ello lo condeno a que le reintegre al Instituto demandante la cantidad de 6.023'86 euros.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ezequiel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el INSS y declaro que el demandado D. Ezequiel percibió indebidamente la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2015 y del 1 de marzo al 25 de mayo de 2016 y por ello le condeno a que lo reintegre al INSS la cantidad de 6.023,86 euros.

Se alza en suplicación la representación letrada del demandado D. Ezequiel , interponiendo recurso en base a un único motivo en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La representación letrada de la parte recurrente en el único motivo del recuro, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por no aplicación del artículo 198 del RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el TRLGSS. Alegando en esencia que la actuación llevada a cabo por la entidad gestora tiene como único fundamento el hecho de que el trabajador compatibilizó el percibo de la pensión de IPT con el trabajo por cuenta ajena, compatibilización que fue comunicada en tiempo y forma a la entidad gestora, y se llevó a cabo por la empresa que le contrataba un estudio del puesto de trabajo, en el que el nuevo trabajo consistía en manejo de retroextracavadora manejo manual, y con anterioridad a la declaración de IPT tenía un puesto de trabajo como conductor de camión grúa, y,o se encuentra en condiciones de incorporarse a la actividad laboral por lo que solicita la revocación de la sentencia de instancia, y se dicte otra por la que se declare debidamente percibidas las prestaciones de incapacidad temporal desde el 1-11-2015 a 31-12-2015 y de 1-3-2016 a 25-5-2016 sin reintegro de cantidad alguna a la entidad gestora .

El artículo 198.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, establece: 'En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total'.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017 , 'Ha de tenerse en cuenta que las declaraciones de incapacidad total -al menos hasta el momento- han venido refiriéndose siempre a una concreta profesión, la que a la luz de la trayectoria profesional del sujeto merezca la consideración de «habitual». Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa ineluctiblemente por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso.

En este sentido, el art. 194.2 LGSS /TR 2015 [DT Vigésima sexta] dispone que «se entenderá por profesión habitual, en caso... de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine».

Así las cosas, en caso de enfermedad -profesional o común- la profesión habitual será «aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria [incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente] de la que se deriva la invalidez» (determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969). Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la «definición legal», ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el «grupo profesional» [ STS 28/02/05 rcud 1591/04 ]; pero que tampoco lo es con el «puesto de trabajo» o «categoría profesional» [ SSTS 27/04/05 podrá rcud 998/04 ; 25/03/09 rcud 3402/07 ; y 26/10/16 rcud 1267/15 ].

Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS /TR 2015 en la versión de futuro [«...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente...»].

Los efectos iniciales de la pensión por IPT.- Coherentemente con ello, la constante jurisprudencia de la Sala ha sido la de entender que en el supuesto de que se acceda a la IPT desde la situación de activo laboral, la fecha de inicio de los efectos económicos de la pensión coincide con la del cese efectivo en el trabajo, tanto si la causa es una EP ( STS 16/12/97 -rcud 1731/97 -), cuanto si se trata de EC ( SSTS 24/04/02 --rcud 2871/01 -; 19/12/03 -rcud 2151/03 -; 13/10/04 -rcud 6096/03 -; 14/03/06 - rcud 2724/04 -; 18/05/06 - rcud 425/05 -; 15/02/07 -rcud 5398/05 -; 19/01/09 -rcud 1764/08 -; 17/02/09 -rcud 1827/08 -; 04/05/16 -rcud 1848/14 -; y 22/06/16 -rcud 353/15 -). Y como argumentos justificativos, la Sala ha resaltado que ello obedece -en efecto- al principio de «incompatibilidad del salario y de la prestación de invalidez para el mismo puesto de trabajo simultáneamente» [ STS 16/12/97 -rcud 1731/97 -], incompatibilidad que deriva de que la función de la pensión de IPT es precisamente la sustitución de la renta de trabajo de una profesión habitual que ya no se puede desempeñar en las condiciones mínimas requeridas; principio que ha sido acogido en la regulación reglamentaria de la prestaciones de IP [desde el derogado art. 23.a. del Decreto 3158/1966 , hasta los vigentes arts. 6 RD 1300/1995 y 13 OM 18/01/96] [ STS 24/04/02 - rcud 2871/01 -]. Aparte de que la propia denominación legal de IPT «presupone la imposibilidad de que se lleven a cabo los trabajos propios de la profesión habitual», por lo que «la prestación deberá comenzar a percibirse cuando se cese en ella» [ STS 19/12/03 -rcud 2151/03 -]....' No está de más recordar, como lo hace la sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2017 , '(lo hacíamos en las SSTSJ Galicia 12/06/13 R. 228/11 y 07/06/10 R. 811/10 ) que los trabajadores en IPT pueden emplearse en trabajos distintos de su profesión habitual, aun cuando la IP afecte a la capacidad exigida para su ejercicio, pues «[...] la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto esto es la parcial y la total, exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión. A lo que no autoriza la Ley es a comparar unas determinadas lesiones con las profesiones que pueda ejercitar en el futuro una persona, sino es con fines revisorios. Declaración de incapacidad para una concreta profesión que, en consecuencia, no cabe extender en sus efectos jurídicos a otras, en modo alguno analizadas a la hora de realizar esa calificación» ( SSTS 19/11/04 -rcud 1133/04 -; 17/05/06 -rcud 1571/05 -; y 12/01/07 - rcud 4045/05 -). Por el carácter eminentemente profesional de la IPT, si la profesión es distinta de aquella para que fue declarada la IPT, no es necesario verificar si las secuelas inhabilitan también para las tareas básicas de su nueva profesión, porque el art. 137 LGSS vincula la IPT -desde una perspectiva eminentemente profesional- a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo las tareas fundamentales que el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma ( SSTS 28/07/03 -rcud 3669/02 -; y 19/11/04 - rcud 1133/04 -). En otras palabras, del examen de los artículos 137.1 y 141.1 LGSS y 24.3 OI se deduce [ SSTS 28/01/2002-rcud 1651/2001-; 28/07/03-rcud 3669/02 -; 02/03/04 -rcud 1175/03 -] que «el derecho a la compatibilidad surge en cuanto queda acreditado que el beneficiario de pensión de invalidez desarrolla luego una profesión distinta y tareas diversas a aquellas para las que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, por lo que resulta innecesario analizar si las secuelas que fueron tenidas en cuenta para esa declaración también inhabilitaban para la realización de las tareas básicas de la nueva profesión. Pues aunque ello ocurriese, estaríamos ante un supuesto de afectación de la capacidad que permitiría a empresario y trabajador mermar la retribución de los servicios prestados, pero nunca les obligaría a hacerlo y, desde luego, carece de incidencia en el derecho que el demandante tiene a cobrar la prestación que percibe» ( SSTS -con otros muchos precedentes- 20/03/06 -rcud 3550/04 -; 06/02/07 -rcud 4854/05 -; 20/03/06 - rcud 3550/04 -; 13/06/07 -rcud 1416/06 -; y 18/09/07 -rcud 1250/06 -, en obiter dicta).

Aparte de que la pensión por IPT es compatible también con el trabajo en nueva y distinta profesión, ejercida por cuenta propia ( SSTS 28/07/03 -rcud 3669/02 -; 02/03/04 - rcud 1175/03 -; y 20/09/05 -rcud 3115/04 - )'.

Aplicando esta doctrina al presente caso, nos encontramos con un beneficiario del sistema de seguridad social, que ha sido declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de conductor de camión y que posteriormente trabajo para el concello de Cuntis como ayudante de retroexcavadora ,manejando esta, del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2015 y del 1 de marzo al 25 de mayo de 2016 , y había solicitado al INNSS la compatibilidad para realizar el trabajo contratado en el concello de cuntis, no recibiendo contestación de la gestora; considerando el INSS que en los periodos anteriormente indicados ha realizado actividades incompatibles con la pensión que venía percibiendo y le reclama la devolución de lo indebidamente percibido; que según consta en el sentencia del juzgado de lo social nº 3 de los de Pontevedra la IPT se le reconoció para su profesión de conductor de camion gruta, por padecer osteopatía posterior de calcáneo derecho (y se señalaba que dicha profesión de conductor de camión grúa no le exigía cargas y descargas ni desplazamientos solo conducir , y como señala la indicada sentencia tras resolver procedimiento de revisión por mejoría, tras la constatación de trabajos como conductor de retroexcavadora y con camión de basura del concello de curtis, y desestimar la demanda del trabajador señala que la secuela que le resta no le impide esa operación (accionar el freno) como se constata con la realización de una nueva actividad con la misma exigencia en la conducción de camión de basura y retroexcavadora; Por consiguiente y como señala el juzgador de instancia, cuando se le reconoció la IPT se le reconoció para la tarea de conducir, no de cargar o descargar el caminon, y esa tarea , la de conducir, es la que le exige la retroexcavadora, y por tanto realiza las mismas tareas(y así habiendo acreditado la gestora que el actor realiza las mismas funciones )por encontrarnos ante las mismas tareas de conductor con similares requerimientos físicos y por tanto es incompatible dicha tarea con la pensión que tiene reconocida, tal y como establece el art 198.1 de la LGSS , y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicos denunciadas en el motivo lo que conduce a la desestimación del recuso y la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Ezequiel contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vigo en los autos nº 144/2017 seguidos a instancia del INSS contra el recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.