Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 464/2018 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -MDM-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0000349
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000464 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000104 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S D/ña Luis Francisco
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: JOSE NOGUEIRA DELGADO
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Baldomero
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: , MANUEL VILLAVERDE SOBREDO
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a trece de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000464/2018, formalizado por EL GRADUADO SOCIAL DON JOSÉ
NOGUEIRA DELGADO en nombre y representación de DON Luis Francisco , contra la sentencia número
399/2017 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento
DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000104/2017, seguidos a instancia de DON Luis Francisco frente a
FOGASA, y DON Baldomero representado por EL GRADUADO SOCIAL DON MANUEL VILLAVERDE
SOBREDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Luis Francisco presentó demanda contra FOGASA, y DON Baldomero , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 399/2017, de fecha once de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Se declara probado que D. Luis Francisco trabajo por cuenta de la demandada desde el día 5 de marzo de 2013, en virtud de un contrato indefinido, a tiempo parcial, con la categoría profesional de peón, percibiendo un salario mensual de 805,69 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Se declara probado que la demandada realizó una serie de negociones con el actor para proceder a su despido por causas organizativas y técnicas, pero las mismas no llegaron a efecto, y aunque se redactó un borrador de carta de despido, el mismo nunca llego a ser efectivo.

TERCERO.- Se declara probado que el actor lleva de baja por incapacidad temporal desde el 16 de noviembre de 2016 hasta la actualidad.

CUARTO.- Se declara probado que el 8 de febrero de 2017 en la conciliación ante el SMAC la parte demandada, que compareció, manifestó que no existía despido del trabajador, comunicándole que una vez finalizase la situación del IT podía reincorporase al puesto de trabajo sito en la Avenida de Lugo, nº 169, bajo de Santiago de Compostela.

QUINTO.- Se declara probado que la empresa nunca dio de baja al trabajador en la Seguridad Social, por lo que a día de hoy sigue cotizando por él.

SEXTO.- El trabajador no ostenta la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical. SEPTIMO.- El actor instó acto de conciliación ante el SMAC que se celebró el 8 de febrero de 2016 con el resultado de sin avenencia.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda sobre despido formulada por D. Luis Francisco contra D. Baldomero y, en consecuencia, absuelvo al demandado de todos las pretensiones contra él dirigidas.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Luis Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DON Baldomero .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE SANTIAGO DE COMPOSTELA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha QUNCE DE ENERO DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día ONCE DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - Previamente al examen del recurso, la Sala rechaza la aportación de los documentos interesada posteriormente a la presentación de aquel, por tratarse de sentencia judicial que en nada afecta a las actuaciones y es intrascendente y no decisiva para la resolución, tal como exige y precisa el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente interesa la revisión del hecho probado primero con la redacción alternativa que señala pero que se rechaza al no ser revisión fáctica sino valorativa de la totalidad de documentos señalados, que no es competencia de la Sala, dado que la existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia debe ser concreta, evidente y cierta, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, y por ello la revisión que postula para que, con apoyo en la documental que cita, se redacte en la forma propuesta es una pretensión inviable, porque los documentos en que se basa no evidencian por sí solos el extremo que trata de incorporar, y exige una apreciación de aquéllos por la Sala que no es de su incumbencia, y excede de la función revisora en cuanto la finalidad de ésta es evidenciar por los medios probatorios idóneos el dato objetivo que se considera de interés, pero sin que la Sala haya de realizar una valoración de las probanzas invocadas, como si actuase en el grado jurisdiccional de instancia, por lo que el motivo debe rechazarse, al señalar además como medio revisor la prueba testifical que carece de dicho valor, tal como señala el citado precepto, que la limita a documentos o pericias.



TERCERO. - Con amparo procesal en el apartado c) del articulo 193 citado, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 51 . 52 . 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores manteniendo la existencia de un despido derivado de la actuación empresarial.

El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores exige la notificación del despido al trabajador, por escrito, haciendo constar los hechos y la fecha, exigencia igualmente contenida en el artículo 53 de la misma norma en este caso para los despidos objetivos. Efectivamente se aporta una carta de despido y una propuesta de liquidación carente de firma, sello o autenticidad alguna, que la juez de instancia incluye dentro de las negociones entre las partes para un posible despido, pero sin admitir la existencia de su posterior confirmación.

La doctrina de suplicación al efecto, (por todas S. Tribunal Superior de Justicia Madrid de 8 de julio de 2010 (AS 1729/10 ) señala que cuando un trabajador acciona por despido, debe acreditar, como hechos constitutivos de su pretensión, la existencia de relación laboral, antigüedad, categoría profesional, salario y el propio hecho del despido, y ello, sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido, pues se trata de una mera aplicación del principio recogido en el Código Civil (LEG 1889, 27) según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento(senten cias del Tribunal Supremo de fechas 25/07/1990 (RJ 1990, 6473), 25/02/ 1989 (RJ 1989, 937), 26/07/ 1988 (RJ 1988, 6234), 13/04/ 1987 (RJ 1987, 2412) y 15/01/ 1987 (RJ 1987, 37) ).

No obstante, esta genérica afirmación ha de ponerse en relación con la posición que adopte el demandado, pues, como es sabido la prueba solamente puede recaer sobre hechos inciertos o discutidos, de lo que es buen exponente el artículo 87.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al establecer que 'Se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad', afirmación ésta que viene íntimamente relacionada con la literalidad del artículo 85.2 de la misma, al establecer que 'El demandado contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes', pues al momento de contestar la demanda, de constituirse el denominado contrato de litis contestatio, las partes en conflicto y con ellas el Juez, van a conocer con exactitud el alcance del disenso, y en lo que aquí incumbe los hechos que se admiten y sobre los que no cabe practicar prueba, pues no les alcanza la controversia -controversia que es la que incumbe resolver a los órganos judiciales- y los que se denominan hechos inciertos.

Y aquí es donde deben aplicarse las denominadas reglas de juicio y de la atribución de la carga de la prueba, que se concretan de acuerdo con la pretensión deducida en juicio. Y siguiendo el hilo del razonamiento, si al actor se le encomienda la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, en lo que sean, desde luego, negados por la contraparte, al demandado se le atribuye la carga de probar todos los hechos que constituyen su contraderecho, le incumbe, en resumen, la prueba de los denominados hechos extintivos, impeditivos o excluyentes de la pretensión en su contra deducida ex artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

Y ello siempre entendido en términos generales, pues existen excepciones que la Ley prevé tales como determinados hechos que están sustentados en presunciones legales, hechos exonerados de prueba, o supuestos de inversión de la carga de la misma, como el apuntado en el despido disciplinario o el que prevé el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que consagra positivamente la doctrina constitucional del principio de la facilidad de acceso a las fuentes de prueba.

Que el despido es un hecho que ha de probar el trabajador, en cuanto 'constitutivo' en sentido técnico- procesal de la acción que ejercita, ha de entenderse, sin embargo, con una cierta dosis de flexibilidad teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso.

Tanto más en cuanto que se aceptan y regulan en nuestro ordenamiento los efectos de los despidos (expresos) verbales y tácitos.

Si el despido no logra acreditarse mediante la correspondiente carta o comunicación ex artículo 55.1 del Estatu to de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , puede deducirse de otros hechos, provenientes tanto del trabajador como del empresario. Así, singularmente, en el caso del trabajador, de su actitud procesal impugnatoria de la supuesta decisión empresarial, y en el caso del empresario, por ejemplo, de la negativa posterior a que el trabajador se incorpore a su puesto.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado en Sentencias de fechas 21/02/1991 (RJ 1991, 859 ) y 30/03/ 1995 (RJ 1995, 2352) , ambas dictadas en Recursos de Casación para la Unificación de Doctrina, que el despido es la decisión unilateral del empresario que extingue la relación laboral, viva y vigente hasta entonces, que le unía al trabajador despedido. Y la expresión 'despido' no debe entenderse exclusivamente referida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aun fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual grave y culpable(Senten cia del Tribunal Supremo de fecha 02/03/1994 (RJ 1994, 2046) ).

En definitiva, si el despido consiste en la voluntad unilateral del empleador en dar por terminada la relación de trabajo que le une con el trabajador, tal voluntad puede ser manifestada de forma expresa, y en su caso debidamente formalizada por escrito o solo expuesta verbalmente, o bien tácitamente, esto es, por actos del patrono de los que se puede deducir de manera directa e indubitada la decisión de extinguir la relación laboral'.

Y admitiéndose por la juzgadora la inexistencia de despido expreso, sino meras negociaciones entre las partes, (no se olvide que se trata de un despido objetivo) tampoco es posible concluir que ha existido un despido tácito porque además de estar el trabajador en situación de IT, se mantiene su situación de alta en seguridad social, y no concurre circunstancia alguna que permita deducir una actuación torticera de la empresa, ni tampoco por la vía de hechos probados se ha intentado acreditar. De ahí que el recurso ha de ser desestimado confirmando la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Francisco , contra la sentencia del juzgado de lo social número tres de Santiago de Compostela, en juicio instado por el recurrente contra D.

Baldomero , la Sala la confirma plenamente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.