Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4655/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2019 0000122
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004655 /2019-CON
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000025 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jose Miguel
ABOGADO/A: MONICA VELASCO PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004655/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Mónica Velasco Pérez, en
nombre y representación de Jose Miguel , contra la sentencia número 299 /2019 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000025/2019, seguidos a instancia de Jose Miguel
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jose Miguel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 299/2019, de fecha treinta de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Jose Miguel , nacido el día NUM000 de 2018, con D.N.I. número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de camarero./ Segundo.- Propuesto el actor para valorar incapacidad permanente tras permanecer en situación de incapacidad temporal desde el día 19 de octubre de 2016 y, previo informe médico emitido el día 20 de septiembre de 2018, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 21 dictamen propuesta acordando declarar al hoy demandante sin invalidez permanente, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 2 de octubre en el sentido del dictamen propuesta, resolución contra la cuál interpuso el actor reclamación previa, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 5 de diciembre./ Tercero.- La base reguladora mensual asciende a 1.058'44 euros./ Cuarto.- Las dolencias padecidas por el actor consisten en: operado el 19 de octubre de 2016 de neoplasia vesical siendo diagnosticado de carcinoma urotelial de células transicionales papilar de bajo grado, recibió luego tratamiento con instilaciones de mitomicina hasta el 21 de noviembre de 2017, sigue con instilaciones de ácido hialurónico pero sin recidiva tumoral y con una frecuencia miccional de 4 veces por la noche y cada 3-4 horas por el día./ Quinto.- El 9 de noviembre de 2018 el servicio de prevención de la empresa examinó al actor y lo declaró no apto para su puesto de trabajo y en fecha 8 de noviembre la empresa procedió a su despido por causas objetivas.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Miguel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones contra ellos deducidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de septiembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/modificando el hecho probado cuarto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

'... Cuarto.- Las dolencias padecidas por el actor consisten en: operado el 19 de octubre de 2016 de neoplasia vesical siendo diagnosticado de carcinoma urotelial de células transicionales papilar de bajo grado, recibió luego tratamiento con instilaciones de mitomicina hasta el 21 de noviembre de 2017, sigue con instilaciones de ácido hialurónico pero sin recidiva tumoral. Tiene prescrito absorbentes de incontinencia de orina debido a una frecuencia miccional nocturna aumentada x 4 veces y cada de hora por el día, lo que genera incontinencia por urgencia miccional» Se basa en el folio 51 de los autos.

La pretensión no se acepta, pues no se trata de consignar las dolencias diagnosticadas de forma objetiva en los dictámenes especializados de la sanidad pública del folio 51, aun cuando no haya duda de su fuerza probatoria, que deriva de su rigor científico e imparcialidad respecto de los intereses litigiosos ( TSJ Galicia ss. 21-10-2005, 3-11-2006), sin perjuicio de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral atribuye al juez de instancia en materia de valoración probatoria y en cuyo ejercicio configuró el hecho impugnado de acuerdo con el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI). Y ello por cuanto, no se advierte el error padecido por el juzgador de instancia, sin necesidad de cábalas o conjeturas, en cuanto a que la incontinencia urinaria se de mayor alcance a la reflejada en el hecho probado cuya revisión se pretende.

Por otra parte no se trata de informe médico especializado.

2º/ modificando el hecho probado quinto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'El 9 de noviembre de 2018 el servicio de prevención de la empresa examinó al actor y lo declaró no apto para su puesto de trabajo y con efectos de 22 de noviembre por ineptitud sobrevenida, la empresa procedió a su despido por causas objetivas' Se ampara en la documental obrante a los folios 39 a 42 de los autos.

Se acepta la revisión propuesta.



SEGUNDO.- El tercero de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral, achaca a la resolución recurrida violación, por aplicación indebida, del art. 193 y 194, de la Ley General de la Seguridad Social por estimar, en esencia, que las dolencias que presenta el demandante, son constitutivas de incapacidad permanente total, ya que las mismas le impiden el desarrollo de su profesión u oficio, siendo, tributario el recurrente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero.

Su patología es: operado el 19 de octubre de 2016 de neoplasia vesical siendo diagnosticado de carcinoma urotelial de células transicionales papilar de bajo grado, recibió luego tratamiento con instilaciones de mitomicina hasta el 21 de noviembre de 2017, sigue con instilaciones de ácido hialurónico pero sin recidiva tumoral. Tiene prescrito absorbentes de incontinencia de orina debido a una frecuencia miccional nocturna aumentada x 4 veces y cada de hora por el día, lo que genera incontinencia por urgencia miccional» La existencia o no de Invalidez Permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecidos se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/91 y 53/96; y STS 15/12/98, Ar. 439/99). Por esta razón, los tribunales superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de invalidez permanente en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95, Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 2/04/92, Ar. 2587, y 29/01/93, Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00, Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89, Ar. 1878, 27/11/91, Ar. 8421, y 9/04/92, Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00, Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

El cuadro patológico que la recurrente padece, ya descrito, no cabe duda que le incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional.

En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece el demandante, le provoca, con los cometidos propios del quehacer profesional, resulta claro que el supuesto litigioso no puede ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente total, ya que sus dolencias tal y como han quedado constatadas en la sentencia de instancia, tanto por su propia naturaleza como por su grado de afectación inciden en términos de incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión de la demandante de camarero, no pudiendo llevarla a cabo con la profesionalidad y el rendimiento precisos al no mantener aptitud física al efecto. Pues como se comprueba de un estudio complementario de las actuaciones, la incontinencia urinaria es de tal envergadura que le han ocasionado la extinción de su contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida. Y además de los variados informes médicos se aprecia una incontinencia urinaria que estimamos incompatible, con la profesión desarrollada por el demandante, de camarero.

Por lo que consideramos suficientemente acreditada su imposibilidad de realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual de camarero, dada la necesidad de actividades de contacto interpersonal frecuente, para las cuales se encuentra limitado, a tenor de la incontinencia urinaria que padece y la gravedad de la misma, que estimamos a la fecha del hecho causante, le impiden la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual. Aunque tenga fácil acceso a servicios higiénicos y utilice absorbentes.

Y al no haberlo apreciado así, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 30/04/19 dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Vigo, en autos 25/19, revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda rectora, declaramos al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total, para su profesión habitual, con derecho al percibo de pensión vitalicia en cuantía del 55% de su base reguladora, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la prestación en la cuantía, forma y efectos económicos correspondientes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.