Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 466/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0004778
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000466 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000959 /2015
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Bernarda
ABOGADO/A: JAVIER GIRALDEZ TABOAS
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veinte de junio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000466/2017, formalizado por el LETRADO D. JAVIER GIRÁLDEZ
TÁBOAS, en nombre y representación de Bernarda , contra la sentencia número 407/2016 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000959/2015, seguidos a instancia de
Bernarda frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Bernarda presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 407/2016, de fecha dos de septiembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- A la demandante Bernarda , se le reconoció por resolución de 19-06-14, el derecho al percibo del subsidio por desempleo. Segundo.- Iniciado expediente sancionador, se dictó resolución el 07-08-15 procediendo a la extinción del subsidio desde el 16-06-14. Presentada reclamación previa, se desestimó la misma por resolución de 14-10-15. Tercero.- La demandante, de profesión auxiliar de enfermería, prestó servicios como tal para una clínica dental del 05-07-13 a 04-01-14, a medio de contrato temporal. Cuarto.- En fecha 11-06-14 fue contratada por Victoriano como ayudante de camarera, a tiempo completo, prestando servicios hasta el 15-06-14. E1 resto de personal estaba contratado a tiempo parcial, algunos por muy pocas horas. En fecha 30-06-14 el empresario comunicó el cese de actividad así como su baja en el RETA. Quinto.- La actora vivía en Vigo, y el centro de trabajo se encontraba sito en Angoares, Ponteareas. Cuando fue contratada como ayudante de camarera, se encontraba en avanzado estado de gestación, dando a luz el NUM000 -14. Sexto.- La demandante solicitó el 19-06-14 prestación por desempleo, siéndole reconocido un subsidio sin responsabilidades familiares por el periodo de 16-06 a 15-12. Con efectos de NUM000 se le modificó la modalidad de subsidio tras el nacimiento de su hija, pasando a ser con responsabilidades familiares, ampliándose hasta 21 meses.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Bernarda contra el SPEE, se absuelve al mismo de las pretensiones en su contra deducidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la beneficiaria la desestimación de su demanda, aquietándose con el relato histórico y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación de los artículos 6.4 del Código Civil , 386 LEC , y 203 , 205 , 207 y 208 LGSS , en relación con los artículos 20 y 26.3 LISOS y 24.2 CE .



SEGUNDO.- 1.- No compartimos la censura postulada por la recurrente, que gira en torno a la existencia o no de fraude de ley (para todas, SSTSJ Galicia 20/04/17 R. 4585/16 , 06/05/16 R. 4615/15 , 29/03/16 R.

2038/15 , 14/10/15 R. 140/14 , 20/07/15 R. 4257/14 , 14/05/15 R. 296/13 , etc.) -como la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25/05/00 Ar. 4800). Pese a ello, es inducible vía presunciones ( SSTS 04/02/99 -rcud 896/98-, en Jubilación ; 24/02/03 -rcud 4369/01-, para desempleo ; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11/10/91 Ar. 8659 ; y 05/12/91 Ar. 9041). Porque la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados [...] y el que se trata de deducir [...] hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'» ( SSTS 29/03/93 -rec. 795/92 -; 24/02/03 -rcud 4369/01 -; 30/03/06 - rcud 53/05-, en obiter dicta ; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -).

Pero es que, además, en la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención. Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado «objetivo», que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor ( STS 06/02/03 -rcud 1207/02 -, para desempleo; 31/05/07 -rcud 401/06 -, en contrato de aprendizaje; y 12/05/09 -rcud 2497/08-, en jubilación contributiva). Por lo tanto, el fraude de ley, que define el artículo 6.4 CC , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial [ SSTS 16/01/96 -rcud 2655/01 -] ( SSTSJ Galicia 06/10/09 R. 4452/06 , 29/09/09 R. 3381/06 , 15/05/09 R. 2436/06 , 27/10/08 R. 5219/05 , 04/06/08 R. 3043/05 , etc.).

2.- No obstante, aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores de este convenio, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -). Porque en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -).

Si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el Magistrado de instancia, o en el de Suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación ( SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02-, para desempleo ; y 31/05/07 -rcud 401/06 -, para contrato de aprendizaje).

3.- Pues bien, aplicando el criterio contenido en las sentencias anteriormente citadas al supuesto de autos, la conclusión es idéntica a la alcanzada por la Magistrada de Instancia: ha existido fraude en la contratación efectuada para alterar los parámetros del subsidio al que tenía derecho, puesto que, como desde enero/2014 no había solicitado la prestación, había perdido los días a que tenía derecho, que se recuperan el 15/06/14, al terminar el contrato fraudulento, ya que se abre de nuevo la posibilidad de solicitar el subsidio en los quince días posteriores al fin del nuevo contrato, sin pérdida de su duración. Es evidente que los diferentes elementos fácticos que se desgranan por la Juzgadora por sí mismos no permiten concluir la existencia de un fraude, mas cuando se disponen uno al lado del otro se presentan con una continuidad y riqueza que los convierte en indicios claros del fraude achacado: primero, el cambio de profesión; segundo, su singular tipo de contrato en relación al resto del personal; tercero, que dicho contrato se haga a unos días del cierre del negocio -y cese en la actividad del empresario-; cuarto, que no haya ninguna causa justificadora -se habla de eventos, pero sin concretar ni tratar de que accedan al relato histórico- de esa contratación en una mercantil que va mal; quinto, el estado de gestación avanzado de la recurrente, que, pese a la argumentación desplegada, mal puede a esas alturas del embarazo ser una Ayudante de camarera; y sexto, la distancia (30 km.) existente entre su domicilio y el centro de trabajo, que pudiese compensar -al contrario de lo argüido por la beneficia- en caso de un contrato indefinido, pero en modo alguno en uno temporal. Estos seis retazos separadamente no parecen significativos, sin embargo, cosidos juntos, revelan una realidad distinta de la que se desprende del contrato de trabajo que ha servido para percibir el subsidio de desempleo; y es que apuntan a un fraude evidente, que también estimamos concurrente. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por doña Bernarda , confirmamos la sentencia que con fecha 02/09/16 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Vigo , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.