Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4664/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0005263 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004664 /2018 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001053 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151
ABOGADO/A: CRISTINA GLORIA GONZALEZ DE LA RASILLA
PROCURADOR: MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS , ASIENTOS
DE GALICIA SA , Ariadna
ABOGADO/A: HENRIQUE LANDESA MARTINEZ
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4664/2018, formalizado por ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE
LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1053/2017, seguidos a instancia de ASEPEYO, MUTUA DE A.T.
Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, SERGAS, ASIENTOS DE GALICIA SA, Ariadna , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, ASIENTOS DE GALICIA SA, Ariadna , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- La demandada Dª. Ariadna , nacida el día NUM000 de 1971, que figura afiliada y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , viene trabajando para la empresa Asientos de Galicia, S.A., dedicada a la actividad de fabricación de asientos para automóviles, haciéndolo como operaria en cadena de montaje donde realiza el tapizado del asiento y del respaldo delantero de vehículos. Segundo.- La trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente laboral, contingencia asegurada por Asepeyo, del 7 al 15 de febrero de 2017 por presentar artralgia de codo derecho, siendo dada de alta por curación/mejoría. Tercero.- De nuevo permaneció en situación de incapacidad temporal por enfermedad común con diagnóstico de dolor articular del hombro, derecho, del 29 de mayo al 17 de noviembre de 2017 e, instado por la trabajadora expediente de determinación de la contingencia de dicha baja, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 27 de octubre a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar que dicha baja procedía de enfermedad profesional, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 30 de octubre en tal sentido. Cuarto.- La trabajadora padece: a nivel cervical lesiones osteofítico-discales en C4- C5, C5-C6 y C6-C7 con pequeña protusión en C6-C7 y afectación neurogénica en territorios dependientes de miotomas C7 derecho de intensidad leve-moderada, en resonancia de hombro derecho del 31 de enero del presente año presentaba tendinoptía del tendón supraespinoso, rotura del labrum anterior, anterosuperior y superior y mínima cantidad de líquido en bursa subacromio-subdeltoidea, hipotiroidismo.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la mutua Asepeyo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Servizo Galego de Saúde, la empresa Asientos de Galicia, S.A. y la trabajadora Dª.

Ariadna , debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda rectora de la MUTUA ASEPEYO tuvo como pretensión se declarara que el proceso de baja médica iniciado por la actora el 29 de mayo de 2017 deriva de la contingencia de enfermedad común. Dicha demanda fue desestimada por la sentencia objeto de recurso. Frente al anterior pronunciamiento recurre en suplicación la representación letrada de la citada Mutua en base a dos motivos de recurso, con amparo en el art. 193 b ) y c) de la LRJS , respectivamente. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Que en el primer motivo de recurso la Mutua pretende que se modifique el hecho probado cuarto de modo que se intercale en su texto lo siguiente: '... en resonancia de hombro derecho del 31 de octubre de 2017 se descarta cualquier tipo de lesión a nivel de manguito de rotadores y tendones supraespinoso e infraespinoso, presentando manguito de los rotadores sin alteraciones, tendones intactos sin signos de tendinopatía o desgarros, cabeza larga del tendón del bíceps sin alteraciones, no datos de bursitis subacromio-subdeltoidea o subcoracoidea, articulación glenohumeral y acromioclavicular sin alteraciones, ligamentos sin hallazgos patológicos y estructuras óseas sin anomalías...'. Se sustenta en el folio 83 de los autos que acoge informe radiológico de RM de hombro de 31 de octubre de 2017. No se acepta. La adición es valorativa y sobre todo no detecta error del juzgador de instancia que sea preciso corregir. El juez ha valorado la RM de enero de 2018, y pone de manifiesto, además, en fundamentos de derecho que la tendinopatía del tendón supraespinoso que se detecta en la Resonancia del hombro del 31 de enero de 2018 ya había sido diagnosticada meses antes. Y en efecto, si acudimos a un examen complementario de la prueba vemos como al folio 84 consta ecografía de hombro realizada a instancia de la propia Mutua en fecha 10 de agosto de 2017 (en pleno proceso de IT), dónde consta que los tendones del manguito rotador del hombro derecho presentan engrosamiento y alteración, compatible con la referida tendinopatía, de modo que no puede aceptarse que el juez haya cometido error al valorar la RM de enero de 2018, en valoración conjunta con el resto de la prueba, en lugar de atender exclusivamente, como pretende la Mutua, a la RM de 31 de octubre de 2017 (casi al final de la baja).



TERCERO.- Que en el segundo motivo de recurso la parte actora con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alega la infracción del art. 157 de la LGSS en relación al Anexo 1 del Real Decreto 1299/2006 .

El artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional, dice así: 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'. En su consecuencia, como señala la STS de 18 de mayo de 2015 (RCUD 1643/2014 ) por remisión a otra de 13 de noviembre de 2006 (RCUD. 2539/2005): 'Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad'.

Por su parte, el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro', es la norma que derogando el anterior Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, aprobó el actual cuadro de enfermedades profesionales, a que se refiere el citado artículo 116 de la LGSS , cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de la principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado pues, al igual que en la norma derogada, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de 'lista', por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- 'la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales'.

En lo que aquí interesa, conforme a al Anexo I, grupo 2, agente D, subagente 01, actividad 01, se considera como Enfermedad Profesional causada por agente físico, las provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas; y en concreto en el hombro, la patología tendinosa crónica de maguito de los rotadores, en relación a trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras.

La sentencia del TS de 20 de diciembre de 2007 (rcud. 2579/2006 ), ya tuvo ocasión de destacar, con cita de las sentencias anteriores de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec.

1333/1990 ); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991 ); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991 ; 25 de noviembre de 1992 (rec. 2669/1991 ), que: 'La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 , ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006.

Como también señala la STS de 18 de mayo de 2015 (Recurso: 1643/2014 ), 'Cierto es, que la profesión de...[...]...no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional, pero ello no excluye, en modo alguno, que el...[...]... asociado a las tareas que componen el haz profesional de una... [...]...pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio 'como' indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978 ... En efecto, lo trascendente es que se efectúen los trabajos en los que se produzcan los apoyos o los movimientos definidos por la norma.

Y en este sentido, coincidimos con la sentencia recurrida, la que entendió, de conformidad a la prueba practicada que hay lesión (tendinopatía) del manguito rotador del hombro derecho en relación a un trabajo que exige los movimientos y las posturas forzadas descritas (los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión), aunque la profesión no se halle expresamente mencionada en la lista. En todo caso, las razones esgrimidas por la Mutua para impugnar la contingencia profesional no son atendibles, esto es, la existencia de una patología cervical que justifica la sintomatología dolorosa en el hombro, pues como se ha visto la patología del hombro es una tendinopatia, y por tanto, no se acredita que su origen sea de tipo neurológico (cervicobraquialgía). En cuanto a la lesión consistente en rotura de labrum, la misma no siempre tiene origen traumático, y conforme a la literatura médica pues estar vinculada a una tendinopatía del supraespinoso.

En definitiva, a tenor de todo lo expuesto, y en aplicación de la referenciada doctrina jurisprudencial sobre la presunción de las enfermedades listadas como enfermedades profesionales, procede calificar como enfermedad profesional la que ahora nos ocupa padecida por la trabajadora demandante, y que dio origen al período de IT, lo que supone la confirmación de la sentencia de instancia y desestimación del recurso interpuesto, con imposición de costas a la Mutua que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros..

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia de fecha 2 de julio del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de Vigo , en proceso sobre determinación de contingencia promovido por la MUTUA ASEPEYO contra doña Ariadna , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y otros debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia con imposición de costas a la Mutua que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.