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06/05/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4670/2020 de 05 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 05 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: RODRIGUEZ RODRIGUEZ, ROSA MARIA
Núm. Cendoj: 15030340012021100914
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:1320
Núm. Roj: STSJ GAL 1320:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000148 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
En A CORUÑA, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0004670/2020, formalizado por el Letrado DON JUAN RICARDO GARCIA FERNANDEZ, en nombre y representación de ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES ( ONCE ), contra la sentencia número 309/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000148/2020, seguidos a instancia de Teodora frente a ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES ( ONCE ), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMEIRO.-A antigüidade é do 24 de maio de 2016; 2) a categoría profesional é de axente vendedor; 3) o salario é de 58,26 euros diarios; 4) o lugar de traballo é Lugo; 5) o contrato é por tempo indefinido; 6) a demandada deu por finalizada a relación o 2 de xaneiro de 2020./SEGUNDO.-1) Dona Teodora comunicou a Once o 23 de abril de 2018 que deixara de pertencer a UTO-UXT; 2) a demandante foi candidata número dous por Comisións Obreiras segundo consta en documento do 6 de febreiro de 2019; 3) en eleccións do ano 2019 a demandante non resultou elixida membro do comité de empresa obtendo UXT obtivo 55 votos e CCOO 7 votos e; 4) CCOO comunicou o 22 de xullo de 2019 á Administración que era designada delegada sindical ( LOLS) de sección sindical intercentros de ONCE; 5) na provincia de Lugo CC OO conta con nove afiliados; 6) don Marcial, afiliado a CCOO presentou escrito o 16 de abril de 2019 para retirada de advertencia á demandante; 7) o 28 de maio de 2019 a demandante presentou un escrito ante dirección de ONCE solicitando reunión para poñer fin ao que consideraba unha situación de acoso; 8) don Matías (quen estivo afiliado a UXT, deuse de baixa e afiliouse a CCOO, o que comunicou á demandada o 30 de agosto de 2016) obtivo sentenza que declarou nulidade de modificación substancial de condicións de traballo, confirmada por Sala do social do TSXGalicia; 9) don Narciso, afiliado a CCOO interpuxo demanda con pretensión de declaración de nulidade de despedimento por vulneración de dereitos fundamentais; 10) o 8 de maio de 2019 o Tribunal Superior de Xustiza de Galicia ditou sentenza estimatoria de pretensións de CCOO fronte a ONCE e UXT; 11) ONCE e CCOO alcanzaron acordo sobre entrega de anexos de contratos con renuncia de CCOO a percibir indemnización; 12) CCOO presentou denuncia ante Inspección de Traballo de Madrid en relación con trato discriminatorio contra don Pascual, delegado de CCOO; 13) Inspección de Traballo formulou requirimento a ONCE para que, en relación co caso do número anterior aplicase o protocolo contra acoso moral e informase de resultados; 14) o 31 de outubro de 2002 ditou sentenza o Xulgado do Social 25 de Madrid declarando a nulidade de cambio de centro de traballo de don Roberto, delegado sindical de CCOO; 15) achegouse cartel de kedada madrileña no que figura a inscrición UTO-UXT e ONCE; 16) as delegacións territoriais e direccións de zona con axentes de venda con contratos de duración determinada podían propoñer a prórroga, a conversión de contratos de duración determinada en indefinidos ou baixa; 17) ONCE posiciónase en contra do acoso moral no traballo; 18) en Boe do 18 de xaneiro de 2018 publicouse convenio colectivo de ONCE.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, declara el despido nulo y condena a la empresa a la inmediata readmisión de la demandante y al abono de la indemnización de 6.251€ por vulneración del artículo 28.1 de la Constitución.
Frente a ella la demandada ONCE interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 a) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la nulidad de la sentencia y reposición de las actuaciones al momento de la infracción de normas y garantías del procedimiento que le han producido indefensión, por la infracción de los artículos 80.1.c) y 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, por variación sustancial de la demanda, ya que la sentencia de instancia mantiene que las razones de la empresa para finalizar la relación laboral fueron: La candidatura de la Sra. Teodora a las últimas elecciones sindicales, y la actividad desplegada por CCOO en defensa de los derechos de los trabajadores.
Y achaca a la empresa no haber practicado prueba alguna sobre estos extremos, cuando realmente no pudo practicar prueba sobre unos extremos porque no venían recogidos en la demandada.
La nulidad no prospera primero porque la misma es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 31-10-1986 ( STC 135/1986) ; 98/1987Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 10-06-1987 ( STC 98/1987) ; 41/1989, de 16 febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-02-1989 ( STC 41/1989); 207/1989Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 14-12-1989 ( STC 207/1989); 145/1990, de 1 octubreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 01-10-1990 ( STC 145/1990); 6/1992Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 16-01-1992 ( STC 6/1992); 289/1993Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 04-10-1993 ( STC 289/1993) ).
Y en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27-2-2018...Las consecuencias de alterar los términos de la demanda han sido abordados, entre otras, por las SSTS 354/2016 de 28 abril (rcud. 3229/2014 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 28-04-2016 (rec. 3229/2014)); 420/2017 de 11 mayo (rec. 191/2016 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 11-05-2017 (rec. 191/2016)) y 884/2017 de 15 noviembre (rec. 232/2016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 15/11/2017 (rec. 232/2016)Conflicto colectivo. Hechos nuevos relevantes prohibidos en el art. 85.1 LRJS.): 'El examen del recurso requiere partir del análisis de los requisitos exigidos por el artículo 80 LRJS Legislación citada que se interpretaLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 80 (11/12/2011) en cuanto al contenido de la demanda, cuyo apartado 1. c) especifica que habrá de contener necesariamente 'la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas', añadiendo el mentado precepto que 'en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas'. Ello queda corroborado en el artículo 85 LRJS Legislación citada que se interpretaLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 85 (02/10/2016) que aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante 'ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial', constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000).
Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/1992) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la 'causa petendi' y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( SSTC 144/1991). Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio'iura novit curia' que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi' vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-07-1994 ( STC 224/1994) ).
Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el 'thema decidendi', vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015).'
Y en el caso enjuiciado la nulidad no se admite porque en la demanda aun siendo escueta, en ella se hace constar que el despido obedece '...a una represalia por estar la trabajadora afiliada a CCOO y ser designada delegada LOLS de la Sección Sindical intercentros por ese sindicato...y además por haber hecho reclamaciones de sus derechos y del resto de los trabajadores ante la empresa'.
Y a continuación recoge los supuestos de hecho que se consideran indiciarios de esa alegación, como la reclamación para que se la contratase de forma indefinida por parte de Marcial y la defensa de los derechos de los trabajadores que la sentencia recurrida declara en los HPS 8, 9, 10, 11, 12,13,14, 15) y estos hechos son recogidos en el apartado tercero de la demanda: 1) abril de 2019 se abre a la actora expediente por el gestor de Lugo y secretario de UGT- UTO por invadir zona de influencia de otro compañero sin dar lugar a sanción, incidente abierto por el gestor comercial de Lugo que es secretario general de UTO-UGT, que la sentencia recurrida recoge en el HP 6º. 2) que en diversas ocasiones Marcial, tanto a medio de conversaciones personales como por escrito, reclamó a la empresa que la actora tenia que pasar a ser indefinida por superación de los 3 años como contratada temporal según la disposición adicional 3ª del Convenio Colectivo; 3) que el gestor comercial de LUGO es al mismo tiempo secretario general de UTO - UGT y presidente del comité de empresa por UTO - UGT, y en cuanto algún trabajador se da de baja en su sindicato (UTO-UGT), y se da de alta en CCOO, acto seguido por la empresa, a iniciativa de aquel, le incoan expedientes disciplinarios o se les modifican las condiciones de trabajo, o son cesados fulminantemente incumpliendo las disposiciones convencionales. 4) que en enero del 2019 se cesó a un trabajador afiliado a CCOO. 5) o que por sentencia del juzgado de lo social nº 3 de Lugo de modificación sustancial de las condiciones de trabajo 71/2017 confirmada por este Tribunal se declaró la existencia de esa modificación y se tuvo por probado que de los 6 trabajadores afiliados a CCOO a tres se les abrió expediente disciplinario después de darse de baja en el sindicato UTO y alta en CCOO...
Por ello entendemos que la demanda contiene datos suficientes en los que se apoya la sentencia recurrida, para entender que no ha habido modificación sustancial de aquella.
SEGUNDO.- Con igual amparo procesal demanda la nulidad de actuaciones y que se retrotraigan al momento de dictarse sentencia por infracción de los artículos 94 y 97 LRJS en conexión con los artículos 324 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 de la Constitución. Alegando la inexistente valoración por el juez a quo de la totalidad de la prueba documental aportada en el acto del juicio por la parte demandada, en el que se atacaban todos y cada uno de los puntos descritos en la demanda sobre la finalización del contrato temporal de la actora, la nulidad de su despido y su condición de Delegada Sindical.
Alegaciones que no solo confirman la inexistencia de la nulidad pretendida en el anterior motivo del recurso, sino que tampoco dan lugar a la ahora pedida nulidad, por no haber consignado en los hechos probados la prueba presentada por el recurrente, porque eso no quiere decir que no haya sido valorada, y porque su omisión siempre puede ser salvada por el propio recurrente através de la revisión de los hechos probados y porque en todo caso, la valoración de la prueba, en nuestro sistema procesal, se atribuye al Juzgador de instancia para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciando el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo, de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.
La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero [RTC 198944]) reiteradamente ha señalado, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985175]) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Y el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero [RTC 199024]), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial. La vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2, al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho «a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión».
Por lo tanto no podemos tildar de errónea la valoración probatoria realizada, ni es motivo de nulidad de la sentencia recurrida, el hecho de que el magistrado de instancia haya decidido primar la prueba del actor (documental), frente al resto, para sustentar sus conclusiones.
TERCERO.- En los motivos 3º, 4º, 5º y 6ª del recurso y con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se pretende la revisión de los hechos probados para adicionar los siguientes: A) 'En la provincia de Lugo hay un total de 67 trabajadores y cuya representación legal se conforma mediante un Comité de Empresa'.
Se basa de la prueba unida a los Autos Documentos 6 y 7 del Ramo de Prueba documental de la parte demandada.
B) 'Desde el año 2015 hasta la actualidad se ha incoado en la Delegación de Lugo un total de 45 expedientes disciplinarios de los cuales sólo 2 de ellos correspondían a afiliados a CCOO, 10 de ellos no consta la afiliación a ningún sindicado y el resto se han incoado a afiliados a UTO-UGT'.
Se apoya en el Documento 10 del Ramo de Prueba documental de la recurrente.
C) 'Desde el año 2015 se han producido un total de 29 terminaciones de contrato (sin contar la de la actora) entre los cuales 22 eran afiliados al sindicato UTO-UGT y los otros 7 no constaba su afiliación sindical.'
Y que con ello trata de acreditar que no existe discriminación alguna por pertenencia al sindicato CCOO y se basa en el doc. 10 de su prueba.
D) Y por último pretende la supresión de los Hechos Probados 2, 3 y del 7 en adelante toda vez que en íntima conexión con el Primer Motivo de Recurso dichos hechos se basan en alegaciones y documentación que suponen una variación sustancial de la demanda y, por tanto, como dice la doctrina del Tribunal Supremo citada en dicho motivo de recurso 'Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el 'thema decidendi', vulnerando con ello el principio de contradicción'.
Y entiende que las revisiones propuestas tienen transcendencia para el fallo porque dicha prueba, que no guarda relación con las alegaciones efectuadas en la demanda, y en lo que se basa la sentencia de para declarar la nulidad del despido de la actora.
Como reiteradamente venimos manteniendo y antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 1993 18), 294/1993 (RTC 1993 294 ) y 93/1997 (RTC 1997 93)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJSLegislación citadaLRJS art. 193 cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316Legislación citadaLEC art. 316, 326Legislación citadaLEC art. 326, 348Legislación citadaLEC art. 348 y 376 LECivLegislación citadaLEC art. 376 , así como el art. 97 LRJSLegislación citadaLRJS art. 97. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».
Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:
a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00, 14/04/00 R. 1077/00, 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)
c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.
d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que - salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia
e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Y conforme a todo lo expuesto admitimos la primera de las revisiones para hacer constar que 'en la provincia de Lugo hay un total de 67 trabajadores'; pero no el resto, al ser una conclusión obvia que, su representación legal forma el comité de empresa.
Y el resto de las adiciones no se admiten porque se apoyan en documentos confeccionados por la propia empresa y que no son validaos para la revisar los hechos probados.
Como tampoco procede suprimir el resto de los HPs, primero porque no tiene apoyo documental ni pericial alguno y segundo porque ya hemos desestimado que hubiera habido modificación sustancial de la demanda.
CUARTO- Al amparo del Art. 193.c) LRJS, y al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical en relación con el Artículo 56.4 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia aplicable. Impugnando la sentencia de instancia que entiende que de no estimarse nulo el despido por vulneración de derechos fundamentales, el mismo debería considerarse como improcedente por el uso fraudulento de la contratación temporal y al tener, la condición de Delegada Sindical la demandante sería la que ejercería su derecho de opción entre el abono de la indemnización legal o la reincorporación por dicha condición. Y que dicha conclusión es errónea puesto que la demandante no tiene la condición de Delegada Sindical LOLS de acuerdo con lo previsto en el artículo 10.2 de la LOLS. Es necesario recordar el tenor literal de los preceptos cuya interpretación se discute.
Aunque la sentencia recurrida no debió pronunciarse sobre el despido improcedente, ya que estimó la demanda declaró nula la extinción del contrato de la actora de fecha 2-1-2020, si son admisibles las alegaciones del recurrente en este motivo del Recurso de suplicación y así el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de diciembre de 2020 dice que la Sala ha tenido ya ocasión de interpretar el precepto constitucional y el legal ahora cuestionados, entre otras, en sus SSTS de 15 de febrero de 1990; de 11 de abril de 2001, Rcud. 1672/2000 y de 9 de mayo de 2018, Rcud. 3051/2016, distinguiendo la doble vertiente y dualidad de planos en que actúan los delegados sindicales y señalando que la empresa solamente tiene la obligación de reconocer a los delegados sindicales las garantías y derechos 'ex' art. 10.3 LOLS de concurrir los presupuestos del art. 10.1 LOLS y con relación a un número concreto de delegados en atención a la dimensión de su plantilla. Se razonaba en dichas sentencias que establece el art. 10.1 LOLS que las secciones sindicales habrán de estar representadas a todos los efectos por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados; por ello, a tal fin dicho precepto exige la concurrencia de dos requisitos: a) que la empresa o, en su caso, el centro de trabajo ocupe a más de 250 trabajadores, y b) que la sección sindical sea de un sindicato con presencia en los comités de empresa resaltando la doble vertiente y dualidad de planos en que actúan las secciones y delegados sindicales, tal y como ya ha manifestado el Tribunal Constitucional: bien como instancias organizativas internas del Sindicato, bien como representaciones externas a las que la Ley confiere determinadas ventajas y prerrogativas, que suponen correlativamente cargas y costes para la empresa ( SSTC 61/1989, de 3 de abril y 84/1989, de 10 de mayo) por lo que partiendo de tal distinción ha de afirmarse que los únicos Delegados Sindicales a efectos de la LOLS son los que menciona su art. 10.1, y que La Empresa tiene que reconocer la condición de Delegado sindical en los supuestos del art. 10.1 de la LOLS, porque el reconocimiento tiene concretas y precisas consecuencias jurídicas, básicamente las garantías y los derechos de los que los Delegados están revestidos ( art. 10.3 LOLS).
Se afirma además que el art. 10 LOLS no agota el ámbito de la actividad sindical jurídicamente protegida y que, coherentemente con ello, tampoco se agota en dicho precepto el ámbito de protección del derecho fundamental de libertad sindical ( art. 28.1 CE), concluyendo que no es dudoso que en tal cuadro de significación sindical se halla tanto la pertenencia a un sindicato como la designación y asunción dentro del mismo de la condición de portavoz o representante de una Sección, en manifestación del ejercicio de la libertad interna de autoorganización del Sindicato, y con independencia del hecho de que la empresa no esté obligada a reconocer a aquél los derechos y garantías del art. 10 de la Ley Orgánica ya mencionada. En definitiva, tal como afirmamos en la STS de 26 de junio de 2008, Rec. 18/2007, lo expresado 'permite hablar de dos tipos de delegados sindicales, según posean o no atribuciones de acuerdo con la LOLS. En el primer caso, existe un reconocimiento a efectos externos, más allá del estricto marco de la sección sindical. Son los que reuniendo los requisitos del artículo 10 de dicha Ley, y beneficiados por los derechos que les reconoce este precepto, se identifican habitualmente con el término de delegado sindical. El segundo tipo lo integran aquellos delegados sindicales que no pueden disfrutar de dichos beneficios legales y tienen limitada su actuación a la estricta representación de la sección sindical. Estos representantes-delegados vienen siendo denominadas de distintas maneras: portavoces, delegados internos, delegados privados, delegados sindicales al margen de la ley e incluso también simplemente como delegados sindicales, aunque dicha denominación pueda dar lugar, terminológicamente, a equívocos'.
Por eso en el caso de autos el sindicato CCOO puede nombrar sus delegados sindicales y así nombra a la actora, aunque en modo alguno tendría los beneficios legales del art 10 de LOLS y por ello tampoco el derecho de opción que le reconoce la sentencia recurrida.
QUINTO.- Por último y al amparo del art. 193.c) LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y jurisprudencia aplicable, por entender que la sentencia estima el despido nulo por motivos ajenos a la demanda, que no ha habido indicio alguno para tal resolución y que en todo caso seria un despido improcedente.
El art. 55.5 del ET dispone que será nulo el despido que se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Como ya ha dicho esta Sala en anteriores ocasiones (entre otras STJ de Galicia de 5 de junio de 2015, rec. 1329/2015, 30/10/2017) 'para la aplicación de las consecuencias previstas en esta norma sustantivas ha de tenerse en consideración el contenido de dos normas procesales, en concreto el art. 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, que dispone 'una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad '.
Ese contenido del art 181.2 LRJ refleja la doctrina construida por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 171/2005, 16/2006, 120/2006, 138/2006, 76/2010) en la que señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre; 87/1998, de 21 de abril; 29/2000, de 31 de enero; 214/2001, de 29 de octubre; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; o 17/2003, de 30 de enero).
Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Tal mecanismo es aplicable ante la alegación de vulneración de cualquier derecho fundamente y/o libertad pública categoría entre la que se encuentra el derecho a la libertad sindical.
Y si bien como alega la recurrente la sentencia de instancia declara el despido nulo en base a hechos ajenos al objeto de la demanda como su condición de candidata a las elecciones sindicales y la actividad sindical de CCOO en el ámbito nacional, y no con la demandada, y es cierto que debió ser mas clara en cuanto a esos indicios, que pese a lo que alegue en recurrente en la demanda si constan, pero también lo es que en la y fundamentación si entiende que son suficientes los indicios aportados y que la empresa no hizo justificación objetiva y razonable sobre la antijurídica decisión empresarial del cese.
Lo cierto es que de los hechos probados, la empresa no puede negar la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales, no habría indicios para entender que se ha vulnerado la garantía de la indemnidad como mantiene la sentencia, pero se alega la vulneración del art. 28 de la CELegislación citadaCE art. 28 que tutela la libertad sindical. Y los indicios requieren la existencia de unos hechos o datos que permitan afirmar una conexión causal 'mínima y razonable' entre el ejercicio del derecho del trabajador y la represalia del empresario.
El parámetro con el que más asiduidad acude el Tribunal Constitucional para establecer esa conexión mínima, es el de la conexión o correlación temporal esto es cuando existe una evidente cercanía en el tiempo entre la acción del trabajador y la reacción represaliadora ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, 202/1997, de 25 de noviembre, 87/1998, de 21 de abril, FJ 4 101/2000, de 10 de abril, 214/2001, de 29 de octubre, 17/2003, de 30 de enero o 175/2005, de 4 de julio, 120/2006 de 24 de abril, 138/2006 de 8 de mayo, 125/2008 de 20 de octubre, 140/2014 de 11 de septiembre) si bien se han manejado otros términos como la existencia de conflictividad previa, o el trato desigual de dicho trabajador con respecto a los otros comparables. Tal conexividad temporal exige una determinada cronología y así no basta con esta cercanía o proximidad temporal, sino que es preciso que la acción del trabajador se produzca de forma previa a la reacción del empresario, de tal forma que ésta sea consecuencia de aquella, y no al revés, por lo que no se admiten que tengan efectos indiciarios las reclamaciones formuladas por los trabajadores cuando ya tienen conocimiento de que se va a producir el acto extintivo de la relación ( ATC 350/2004 de 20 de septiembreJurisprudencia citadaATC, Sala Segunda, 20-09-2004 ( ATC 350/2004) , ATC 215/2005 de 23 de mayoJurisprudencia citadaATC, Sala Segunda, 23- 05-2005 ( ATC 215/2005) , ATC 311/2008 de 13 de octubreJurisprudencia citadaATC, Sala Segunda, 13-10-2008 ( ATC 311/2008)).
Y en el caso de autos existe esa conexión temporal, ya que el 23 de abril de 2019 la actora comunica a la empresa que se da de baja en UTO-UGT, que fue candidata a las elecciones sindicales en el año 2019 y que CCOO comunica a la empresa el 2-7-2019 que era delegada sindical LOLS por CCOO y el 2-1-2020 es cesada (HPS 1º,6 y 2º 1, 2 y 4). Lo que permite afirmar la existencia de esos indicios mínimos en relación al art. 28 de la CELegislación citadaCE art. 28, cuando además hay otros (HPs 6 y 7) en los que se declara que la actora y otro afiliado a CCOO presentaron escritos a los efectos de que la empresa pusiera fin a la situación de acoso, porque en el Whatsap del Gestor comercial se publicaron fotos contra su honor y porque se le acusó de invadir la zona de otro compañero; y mas aun, aunque lejanos en el tiempo la sentencia de este Tribunal de 12-3-2018 que declara la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de un trabajador por vulneración de la libertad sindical después de darse de baja en UTO_UGT y de alta en CCOOO (HP 8) o la sentencia de 8-5-2019 en la que el Tribunal dicta sentencia frente a la empresa por no entregar la copia de los anexos de los contrato a CCOO (HP 10).
Y invocados y acreditados los indicios es la empresa la que debió de probar que su actuación y el cese de la actora se debió a causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Y el Tribunal Constitucional señala que se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales ( STC 114/1989 de 22 de junioJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 22-06-1989 ( STC 114/1989)), y en el caso de autos, no ha pasado de esa simple negativa, sin que sea asumible el argumento de que (HP16) las delegaciones territoriales y direcciones de zona con agentes de venta con contratos de duración determinada podían proponer la prorroga, la conversión de contratos de duración determinada en indefinidos o la baja; porque aunque se haga constar en la fundamentación jurídica los contratos celebrados por la actora y la ONCE, lo cierto es que ni consta, ni se pidió insertar la causa de los contratos y ciertamente los contratos de interinidad no son validaos para sustituir vacaciones y en el último contrato temporal no consta la causa, lo que constituye un fraude en la contratación, que convierte la relación laboral en fija y por lo mismo, la inexistencia de causa para su extinción, desemboca no en despido improcedente, sino en despido nulo por vulneración de derechos fundamentales por la ineficacia absoluta del acto empresarial extintivo, ilícito por discriminatorio' ( STC 173/1994) y por ello en la confirmación de la sentencia recurrida.
Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado.
La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a la parte recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte con el importe de 550 euros - arts. 235.1 LRJS.
Además, art. 204.1 y 4 la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por LA ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLS contra la sentencia de fecha 30-7- 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo en el Procedimiento nº 148-2020 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos