Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4675/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001076
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004675 /2017
Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000273 /2017
Sobre: DESEMPLEO
JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OURENSE
RECURRENTE/S D/ña Isabel
ABOGADO/A: TELMO CAO MENDEZ
PROCURADOR: MARCIAL PUGA GOMEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a nueve de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004675/2017, formalizado por DOÑA Isabel bajo la dirección del
LETRADO DON TELMO CAO MÉNDEZ, contra la sentencia número 363/2017 dictada por EL JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION
0000273/2017, seguidos a instancia de DOÑA Isabel frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
representado por LA LETRADA DOÑA MARÍA DEL MAR VARELA LAMAS, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Isabel presentó demanda contra EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 363/2017, de fecha seis de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora presentó solicitud de subsidio de desempleo por agotamiento de prestación con responsabilidades familiares el 8 abril 2015 (folio 13) que fue reconocida por resolución de 8 abril 2015 (folio 15).

SEGUNDO.- La actora obtuvo sentencia de divorcio de D. Juan María . el 16 julio 2009 (folio 16), aprobando convenio regulador en que se pactaba una pensión de alimentos para cada una de sus dos hijas de 150 euros mensuales, que la actora declara en su solicitud de subsidio actualizada al IPC en cuantía de 162,45 euros (folios 13 vuelto y 18).

TERCERO.- En la solicitud de subsidio se hacen constar las dos hijas a que se refiere el hecho probado anterior, María Purificación y Amparo . y otras dos hijas de la actora, Coral y Encarna ., nacidas con posterioridad, constando también en ella la convivencia con su pareja y padre de estas dos últimas, Cesar . por el que se declaraban unas rentas profesionales/ agrarias de 884,40 euros (folio 13 vuelto).

CUARTO.- A los folios 24 y ss. obra declaración de IRPF de 2015 de D. Cesar ., pareja de la actora en el momento de la solicitud del subsidio y padre de dos de sus hijas, en que constan rendimientos netos de actividades económicas por valor de 32098,96 euros y otros 5105,23 de imputaciones en régimen de atribución de rentas, es decir, un total de rendimientos de 37204,19 euros.



QUINTO.- Por oficio de 25 octubre 2016 se comunicó a la actora propuesta de revocación del subsidio de desempleo concedido (folios 28-29), presentando la actora alegaciones por escrito el 11 noviembre 2016 (folio 30 y ss.) y dictándose resolución de revocación el 18 noviembre 2016 consignando que 'en el momento del hecho causante, carece de responsabilidades familiares ya que la renta mensual de la unidad familiar dividida por el número de miembros que la componen, es superior al 75% del Salario mínimo interprofesional' y declarando la percepción indebida de 5992,40 euros por el período de 20 marzo 2015 a 5 junio 2016 (folio 34).

Contra dicha resolución presentó la actora reclamación previa el 18 enero 2017 (folio 37), que fue desestimada por resolución de 20 febrero 2017, del siguiente tenor literal (folio 51): 'Examinado su escrito de Reclamación Previa de fecha 1810112017 contra la resolución de este Organismo sobre Revocación de prestaciones por desempleo y en atención a los siguientes HECHOS Primero.- Con fecha 0810412015, la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal emitió resolución por la cual se le reconocía el derecho a percibir un subsidio por desempleo. Segundo.- Por Resolución de 18/11/2016 se emite Revocación de la prestación por desempleo reconocida, porque: Ud., en el momento del hecho causante, carece de responsabilidades familiares ya que la renta mensual de la unidad familiar dividida por el número de miembros que la componen, es superior al 75% del salario mínimo interprofesional'. Tercero.- El 1810112017 formula usted reclamación previa, alegando cuanto estima conveniente en su derecho. En su alegato tercero dice: La recurrente tiene dos hijas más, de otra pareja. Coral y Encarna , nacidas el 11/10/12 y el 03/12/14. El padre de las niñas, a día de hoy, no vive en el mismo domicilio que la recurrente y niñas y no paga pensión de alimentos alguna por las hijas. Encontrándose en trámites de reclamación judicial.' Cuarto.- Examinado su expediente administrativo y la documentación aportada con su escrito de reclamación, su pretensión no puede ser favorablemente acogida.

Independientemente de su estado civil, sus hijas menores de edad, tienen derecho de alimentos respecto a su progenitor, y usted no acredita la inexistencia de abonos. La ley no discrimina entre hijos matrimoniales o extramatrimoniales recogiendo el Código Civil la obligación de alimentos de padres a hijos y el carácter irrenunciable de la acción de petición de los mismos, acción que ostenta la madre frente al progenitor. Todo beneficio asistencial que se reclame, sólo puede reconocerse previo cómputo de todos los ingresos de la unidad familiar y por lo tanto hemos de computar los ingresos obtenidos por el padre de sus niñas. Cesar , del que usted nos dice se encuentra en trámites de reclamación judicial. A efectos del reconocimiento del subsidio no procederá la exclusión de la unidad familiar de uno de los cónyuges ni de sus rentas por la simple alegación formulada por el solicitante del derecho de encontrarse separados de hecho, ni mediante certificados de entidades locales sobre el hecho de la separación. En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo entre otras, en su Sentencia de 15 de junio de 2011 y 11 de octubre de 2005 . Tampoco acredita usted la fecha en la que dice hallarse en trámites de reclamación judicial, ni la fecha de la demanda donde solicita la pensión de alimentos para sus hijas. Quinto.- As¡, y según la declaración de la renta de Cesar , en el año 2015 obtiene unas ganancias anuales de 37204,19€ (3100,349€Jmes).

A esta cantidad hemos de sumarle la pensión de alimentos de sus otras dos hijas (162.45 €fmes por cada hija). La cantidad resultante: 3100,349 + 162,45 +162,45 = 3425,249 €Imes Al dividir esta renta entre los 6 miembros de la unidad familiar nos dan 570,875€/mes, lo que sitúa a la renta de la unidad familiar por encima del umbral que establece la LGSS al superar el 75% del SMI. A los citados hechos son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- El Servicio Público de Empleo Estatal es competente para resolver por razón de la materia, en aplicación del artículo 294 del Real Decreto Legislativo 812015, de 30 de octubre (B.O.E. o° 261 de 31-10-2015), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Segundo.- Es de aplicación el art. 274 y siguientes del citado Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social . Tercero.- Titulo V y VI del libro 1 del Código Civil Real Decreto de 24 de julio 1889. Esta Dirección Provincial en base a los hechos y preceptos legales citados y demás de general aplicación RESUELVE Desestimar la Reclamación Previa interpuesta y confirmar la resolución de revocación de fecha 18/11/2016.'

SEXTO.- Al folio 50 obra certificado del Concello de Xinzo de Limia fechado el 4 enero 2017 en que consta que conviven en el mismo domicilio la actora y sus cuatro hijas, siendo alta en dicho domicilio la actora en 2010, María Purificación el 12 junio 2015, Amparo el 20 marzo 2013, Coral el 11 octubre 2012 y Encarna el 3 diciembre 2014. SÉPTIMO.- La actora interpuso el 18 enero 2017 demanda de guarda y custiodia, alimentos y régimen de vistas de hijos no matrimoniales contra D. Cesar ., dictándose Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Xinzo de Limia de 13 junio 2017 que declara ajustado y conforme a Derecho el acuerdo alcanzado por las partes en que se otorga la guarda y custodia de Coral y Encarna a la actora y se establece una pensión de alimentos de 150 euros mensuales para cada una de ellas (folios 68 a 70).



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dña. Isabel y en virtud de ello absuelvo a SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL de las peticiones deducidas en su contra. Notifíquese esta resolución a las partes.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Isabel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CUATRO DE ORENSE de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTISEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día SIETE DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve al demandado de las peticiones deducidas en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra acogiendo los motivos expresados en el recurso.



SEGUNDO . - Con este objeto, en el primero de los motivos del recurso, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción del artículo 275.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, aunque, por evidente error de transcripción señale que el precepto lo es de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Argumenta, en síntesis, que no pueden ser tenidos, a efectos del subsidio de desempleo, las rentas percibidas por la pareja de hecho, no cónyuge.

El artículo 275.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, establece: '.... 3. A efectos de lo previsto en el artículo anterior, se entenderá por responsabilidades familiares tener a cargo al cónyuge, hijos menores de veintiséis años o mayores incapacitados, o menores acogidos, cuando la renta del conjunto de la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.

No se considerará a cargo el cónyuge, hijos o menores acogidos, con rentas de cualquier naturaleza superiores al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias'.

Respecto al concepto y componentes de la unidad económica de convivencia en supuesto análogo al presente, se ha pronunciado la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31 de julio de 2017 , trayendo a colación lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 9 de junio de 2015 :'...Es por ello que, solo hacemos frente a la circunstancia jurídica y comprensión de los conceptos propios de carencia de rentas familiares (unidad familiar y/o unidad económica de convivencia), que en el supuesto de autos se conforma con una realidad de un conviviente de hecho (persona de género femenino que convive con rentas superiores o ingresos de 3.425 euros mensuales, con el solicitante y dos hijos reconocidos según el apellidaje; hecho probado 2), donde los preceptos esgrimidos y literales que se recogen en el art. 215 apartados 1.3 (55 años y con solo referencias a cónyuges); párrafo 2 que habla de las responsabilidades familiares (y solo dice cónyuge) y, finalmente, apartado 3.2 en materia de carencia de rentas y responsabilidades familiares (que no dice quienes pero se refiere a los anteriores), hacen que esta Sala no pueda sino confirmar la resolución de instancia en la exigencia jurídica y constitucional de que el precepto, en materia de prestación asistencial de desempleo, no prevé la circunstancia del simple conviviente de hecho, marital o cuasi marital, como integrante de las rentas familiares o de la unidad económica de convivencia, por cuanto tan solo prevé la realidad del cónyuge, siendo que, incluso, a mayor abundamiento, también olvida la premisa, admitida para otras prestaciones (viudedad) de la pareja de hecho legal, reglada u oficializada. Y es que el brocardo 'in claris non fit interpretatio', o donde la ley no distingue, no podemos distinguir, hace imposible una interpretación analógica, ampliadora, restrictiva o de reducción, para completar por vía de la virtualidad analógica, una disposición normativa que solo prevé al cónyuge (matrimonio) y no otras figuras de análoga efectividad pero de distinción jurídica y constitucional evidente.

Es cierto que en el ámbito, sobre todo de las prestaciones de Seguridad Social, se dan figuras y condiciones variadas. Así por ejemplo en lo que concierne a la incapacidad permanente no contributiva, el actual art. 144.1.4LGSS hace mención solo a la figura del matrimonio, y en sus párrafos 1.5 y 1.6 habla de unidades económicas de convivencia ( Sentencia del TS de 9-2-2005 (RJ 2005, 2598) , Recurso 6300/03 ).

Igualmente para la jubilación en modalidad no contributiva o asistencial, el art. 167 nos remite al citado 144 de la LGSS , con igual referencia a esa unidad económica de convivencia que se predica de las personas que conforman la unidad por matrimonio u otros parentescos, pero que no detalla las convivencias more uxorio simples.

Es cierto que en materia de asistencia sanitaria se puede otorgar la condición de beneficiarios del asegurado tanto al cónyuge como a la pareja de hecho ( art. 100.1 c) de la LSS del 74 en relación a la Ley 16/2003 modificada por el RDL 16/2012 (RCL 2012, 573 y 673) y según el RD 1192/2012 (RCL 2012, 1123), y que también para las prestaciones familiares de hijo a cargo ( art. 182 de la LGSS en relación al RD 1335/2005(RCL 2005, 2274) y la Ley 17/2012) se prevén los conceptos jurídicos de unidades familiares con pareja de hecho o situaciones de análoga relación de afectividad a la conyugal, otorgando dichas ayudas a aquellos que tengan a cargo a los menores; y que hasta en los complementos para beneficiarios que viven de alquiler (Ley 39/2010 (RCL 2010, 3233), art. 44 en relación al RD 1794/10 (RCL 2010, 3360) y 2007/09 o RD 1191/2012 (RCL 2012, 1122) se hace mención a que el propietario no tenga relación conyugal ni constituya una unión estable y de convivencia con análoga relación de afectividad a la conyugal, pero estos advertidos, expresos y tajantes, supuestos que contienen la previsión de la excepción en una asimilación reconocible o plausible para con las circunstancias de convivencia análoga a la marital, antes llamadas convivencias de hecho o more uxorio, no lo es menos que en el resto de las literalidades de las normativas, cuando no se prevé expresamente dichas circunstancias, en modo alguno podemos completarla.

No es vano debe recordarse que para las prestaciones de muerte y supervivencia, y en concreto para la pensión de viudedad, la convivencia marital o de hecho sigue sin ser causa de extinción ( Sentencia del TC 125/2003 ), solo el contraer nuevo matrimonio o constituir pareja de hecho legal; y que específicamente las parejas de hecho ( art. 174.3 de la LGSS ) tienen un cauce exquisito de plasmación de exigencias para su constatación, existencia, convivencia y requerimientos, que no son el caso detallar, pero que otorgan una diferenciación en las fases y existencias de mera convivencia (dos, cinco años u otros como se refleja en nuestro Recurso 512/15) de estudio antes de la oficialización o registro, que valida y da satisfacción a la prestación en equivalencia no idéntica a la pensión de viudedad matrimonial (otros requisitos de dependencia económica añadidos)'.

Es por ello que no podemos considerar que la pareja de la actora, que ni siquiera lo es en términos legales, no puede ser incluída en la unidad familiar, no siendo, por tanto, computables sus ingresos, a los efectos de determinar el límite establecido para la percepción del subsidio por desempleo por agotamiento de prestaciones contributivas, por lo que, al momento del hecho causante, la actora tenía como únicos ingresos las pensiones de las dos hijas habidas en su matrimonio con D. Juan María ., es decir, un importe total de 324,90 euros mensuales, renta mensual que dividida por el número de miembros de la unidad familiar - la actora recurrente, las dos mencionadas hijas y las dos hijas habidas con D. Cesar ., no supera el 75% del salario mínimo interprofesional.

Por ello la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal, de 18 de noviembre de 2016, de revocación del subsidio de desempleo reconocido, no es ajustada a derecho, procediendo estimar el recurso y declarar que la percepción del subsidio de desempleo por parte de la actora es conforme a derecho, sin que exista obligación alguna de reintegrar las prestaciones percibidas entre el 20 de marzo de 2015 y el 5 de junio de 2016, en cuantía de 5.992,40 euros, por no haber sido indebidamente percibidas, lo que evita, por ser innecesaria, la resolución del segundo motivo del recurso, en la que se plantea, subsidiariamente y para el caso de no ser apreciado el anterior motivo del recurso, la suspensión del subsidio Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. TELMO CAO MÉNDEZ, en nombre y representación de DÑA Isabel , contra la sentencia de fecha seis de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Ourense , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre DESEMPLEO- REINTEGRO DE PRESTACIONES, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida y, con estimación de la demanda, debemos declarar y declaramos la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal, de 18 de noviembre de 2016, de revocación del subsidio de desempleo reconocido, no es ajustada a derecho, declarando que la percepción del subsidio de desempleo por parte de la actora es conforme a derecho, sin que exista obligación alguna de reintegrar las prestaciones percibidas entre el 20 de marzo de 2015 y el 5 de junio de 2016, en cuantía de 5.992,40 euros, por no haber sido indebidamente percibidas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.