Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4675/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0002853
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004675 /2018 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000940 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Eloisa
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: CANDIDO SANISIDRO LOPEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004675/2018, formalizado por el Graduado Social CANDIDO
SANISIDRO LOPEZ, en nombre y representación de Eloisa , contra la sentencia número 287/2018 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000940/2015, seguidos a instancia de Eloisa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eloisa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 287/2018, de fecha treinta de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- Se declara probado que a Eloisa , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1960, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con en el Régimen General con numero de afiliación NUM002 y de profesión camarera./

SEGUNDO.- El informe de valoración médica 27 de agosto de 2015 determinó como deficiencias más significativas: el 20/09/2015 artroscopia de hombro derecho, se precede a reseción de bursa, acromioplastia y sutura del manguito de los rotadores. Trastorno adaptativo ansioso depresivo.Como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: disminución leve-moderada del abalance osteomuscular del hombro derecho (dominante) . Insomnio crónico. Animo subdepresivo.Conclusiones: limitada para la realización de tares de elevados requerimientos físicos del hombro derecho, que requieran levantamiento del mismo por encima de la cabeza de manera mantenida en carga o repetitiva. Limitada para tareas de elevado componente estrés psíquico y / o emocional.se da por reproducido en su integridad el informe de valoración médica que obra en autos, incorporado al expediente administrativo).Como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: disminución leve-moderada del abalance osteomuscular del hombro derecho (dominante) . Insomnio crónico. Animo subdepresivo.Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, el SVI propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad./

CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha 3 de septiembre de 2015 se deniega la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente./

QUINTO.- Presentada reclamación previa por la demandante la misma fue desestimada por resolución del INSS de 28 de octubre de 2015./

SEXTO.- La base reguladora es de 490,90 euros al mes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Se desestima íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Dª Eloisa , contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), en consecuencia absuelvo a las demandadas de todas las peticiones deducidas en su contra.

Notifíquese a las partes la presente resolución.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eloisa formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11-12-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26-3-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, 1º/ añadiendo un hecho probado nuevo, el
PRIMERO. Bis , del siguiente tenor literal: '
PRIMERO. BIS: La trabajadora causa baja médica el 23/12/2013 como consecuencia de 'TENDINTTIS CALCIFICACION HOMBRO', siendo dada de alta el 22/12/2014 por AGOTAMIENTODEL PLAZO'. El 07/01/2015 el EVI dicta Propuesta, en la que consta, entre otras, la misma patología, proponiendo reconocer prórroga expresa de la situación de IT. El 22/06/2015 el E IT dicta nueva Propuesta, en la que consta, entre otras, la misma patología, proponiendo iniciar un expediente de IP. El 26/08/2015 el EVI dicta nueva Propuesta, en la que consta, entre otras, la misma patología, proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan su capacidad laboral.'.....'' Se basa en los folios 112 (parte de baja médica del 23/12/2013), folio 113 (parte de alta por agotamiento de 22/12/2014), folio 117 (Propuesta del EVI de 07/01/2015), folio 120 (Propuesta del EVI de 22/06/2015) y folio 123 (Propuesta del EVI de 26/08/2015).

Se acepta la revisión propuesta.

2º/ Se pretende la modificación del hecho probado sexto, al estimar el recurrente que la base reguladora no es un hecho y, por tanto, no debe figurar como tal entre los mismos. Y constituir una predeterminación del Fallo, pues resulta controvertida su cuantificación. Proponiendo como redacción alternativa, el tenor literal siguiente: ''

SEXTO.- En función de los periodos y por las bases de cotización acreditados por la actora el resultado, a efectos de cuantificar la base reguladora de la prestación reclamada, asciende a 716,3I€. ' Se ampara esta modificación en la documental incorporada a Autos, más concretamente folio 164 (Informe de Vida Laboral de la actora) y folio 165 (bases de cotización de la actora).

La pretensión se acepta en el sentido de suprimir de la relación de hechos probados la base reguladora fijada en la resolución recurrida, por ser una cuestión discutida. De forma que el hecho probado sexto deberá tenerse por no puesto.



SEGUNDO .- El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral , achaca a la resolución recurrida violación, por aplicación indebida, del art. 194.1 b), de la Ley General de la Seguridad Social por estimar, en esencia, que las dolencias que presenta la actora son constitutivas de incapacidad permanente total, ya que las mismas le impiden el desarrollo de su profesión u oficio, siendo, tributaria la recurrente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera.

La existencia o no de Invalidez Permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecidos se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/91 y 53/96 ; y STS 15/12/98 , Ar. 439/99). Por esta razón, los tribunales superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de invalidez permanente en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 , Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 2/04/92, Ar. 2587 , y 29/01/93 , Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 , Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 , Ar. 1878, 27/11/91, Ar. 8421 , y 9/04/92 , Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 , Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

. El cuadro patológico que la recurrente padece, ya descrito, la incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional. En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece la actora le provoca, con los cometidos propios del quehacer profesional, resulta claro que el supuesto litigioso ha de ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente total, ya que sus dolencias tal y como han quedado constatadas en la sentencia de instancia, tanto por su propia naturaleza como por su grado de afectación inciden en términos de incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión de la demandante de camarera, no pudiendo llevarla a cabo con la profesionalidad y el rendimiento precisos al no mantener aptitud física al efecto. Dado que sus limitaciones orgánicas y funcionales son: disminución leve-moderada del abalance osteomuscular del hombro derecho (dominante). Insomnio crónico. Animo subdepresivo Y se encuentra imitada para la realización de tares de elevados requerimientos físicos del hombro derecho, que requieran levantamiento del mismo por encima de la cabeza de manera mantenida en carga o repetitiva. Limitada para tareas de elevado componente estrés psíquico y / o emocional. Lo que contrariamente a lo resuelto por la juzgadora de instancia, consideramos que si le impide la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de camarera.

Y al no haberlo apreciado así, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatroio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante , contra la sentencia de fecha 30/07/18, dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Santiago de Compostela , en autos 940/15, revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda rectora, declaramos a la demandante en situación de Incapacidad Permanente Total con derecho al percibo de pensión vitalicia en cuantía del 75% de su base reguladora, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la prestación en la cuantía, forma y efectos económicos correspondientes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.