Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4675/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2018 0005829
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004675 /2019. BC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001063 /2018
RECURRENTE/S D/ña Conrado
ABOGADO/A: MARIA TERESA MIGUEZ CASTELOS
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
D. RICARDO P. RON LATAS
En A CORUÑA, a dos de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004675/2019, formalizado por la LETRADA Dª MARIA TERESA MIGUEZ
CASTELOS, en nombre y representación de Conrado , contra la sentencia número 270/2019 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001063/2018, seguidos a instancia
de Conrado frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Conrado presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 270/2019, de fecha veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO. El 18 de octubre de 2018 D. Conrado , nacido el NUM000 de 1953, solicitó prestación de jubilación activa, indicando como último día del trabajo el 10 de octubre de 2018, con fecha de inicio de actividad/compatibilidad el 11 de octubre de 2018, por cuenta propia.

SEGUNDO. El 8 de octubre de 2018 D.

Conrado suscribió un contrato de trabajo indefinido con Dª Apolonia .

TERCERO. Con fecha 18 de octubre de 2018 el INSS resolvió denegar la prestación de jubilación por las siguientes causas: para acceder a pensión de jubilación activa que establece el RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre TRLGSS, los efectos de la compatibilidad para los trabajadores por cuenta propia, se iniciarán a partir del primero del mes que indiquen en la solicitud, mes que tendrá que ser alguno de los tres siguientes al de la propia solicitud. En su caso no se cumple esta condición ya que su solicitud es el 18/10/2018 e indica que el inicio de la compatibilidad sería el 11/10/2018.

CUARTO. Frente a esta resolución se interpuso reclamación administrativa que fue desestimada.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Conrado , absolviendo al INSS de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda, y frente a dicha resolución interpone recurso la representación procesal de la parte actora, a través de un único motivo de suplicación, en el que denuncia infracción de los arts. 214 y 318 LGSS, en relación con el art. 90 de la OM de 24 de septiembre de 1970 y el art. 46 del RD 84/1996, estimando, en esencia, que el actor tiene derecho a compatibilizar su pensión con el trabajo desde el 11 de octubre de 2018.

El motivo no puede prosperar. Para la debida resolución del litigio debe tenerse en cuenta, en primer lugar, lo dispuesto en la Orden ESS/1310/2017, de 28 de diciembre, que modificó: 1º) el art. 90 de la OM de 24 de septiembre de 1970, cuyo art. 90 quedó redactado del siguiente modo: ' La pensión de jubilación se entenderá causada: a) Para quienes se encuentren en alta, el día en que surta efectos la baja en el régimen especial como consecuencia del cese en el trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 46.4 del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero .

b) Para quienes se encuentren en alguna de las situaciones asimiladas a la de alta, el último día del mes en que tenga lugar la presentación de la solicitud.

c) Para quienes no se encuentren en alta ni en situación asimilada a la de alta, la pensión se entenderá causada el día de la presentación de la solicitud'.

2º) El art. 61.1 de la OM de 24 de septiembre de 1970, que a día de hoy presenta la siguiente redacción: ' Las prestaciones económicas de carácter periódico se devengarán desde el día siguiente a la fecha en que se entiendan causadas las mismas, siempre que la solicitud sea presentada dentro de los tres meses siguientes a la referida fecha. En otro caso, sólo se devengarán con una retroactividad máxima de tres meses contados desde la fecha de la presentación de la solicitud'.

A su vez, debe prestarse atención igualmente a lo dispuesto en la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, que dispuso en su art. 14 la modificación del art. 46 del RD 84/1996, cuyo apartado 4 quedó redactado como sigue: ' 4. Las bajas de los trabajadores en este régimen especial producirán los siguientes efectos en orden a la cotización y a la acción protectora: a) Hasta tres bajas dentro de cada año natural tendrán efectos desde el día en que el trabajador autónomo hubiese cesado en la actividad determinante de su inclusión en el campo de aplicación de este régimen especial, siempre que se hayan solicitado en los términos establecidos por el artículo 32 de este reglamento.

b) El resto de las bajas que, en su caso, se produzcan dentro de cada año natural surtirán efectos al vencimiento del último día del mes natural en que el trabajador autónomo hubiese cesado en la actividad determinante de su inclusión en el campo de aplicación de este régimen especial, siempre que se hayan solicitado en los términos establecidos por el artículo 32 de este reglamento.

c) Cuando, no obstante haber dejado de reunir los requisitos y condiciones determinantes de la inclusión en este régimen especial, el trabajador no solicitara la baja o la solicitase en forma y plazo distintos a los establecidos al efecto, o bien la baja se practicase de oficio, el alta así mantenida surtirá efectos en cuanto a la obligación de cotizar en los términos que se determinan en el artículo 35.2 de este reglamento y no será considerado en situación de alta en cuanto al derecho a las prestaciones'.

Por su parte, el art. 32.3 del RD 84/1996 indica lo que sigue: ' 3. Las solicitudes de alta, baja y variaciones de datos de los trabajadores deberán formularse en los plazos siguientes: 1.º Las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador, sin que en ningún caso puedan serlo antes de los 60 días naturales anteriores al previsto para el inicio de aquella.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de lo especialmente previsto en los artículos 43 y siguientes de este reglamento.

En todo caso, cuando el empresario no cumpliera su obligación de solicitar el alta de sus trabajadores o asimilados dentro de plazo, estos, sin perjuicio de las responsabilidades en que aquel pueda incurrir, podrán solicitarla directamente en cualquier momento posterior a la constatación de dicho incumplimiento. En estos supuestos, la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o la administración de la Seguridad Social dará cuenta de tales solicitudes a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al objeto de las comprobaciones y efectos que procedan.

2.º Las solicitudes de baja y de variaciones de datos de los trabajadores deberán presentarse dentro del plazo de los tres días naturales siguientes al del cese en el trabajo o a aquel en que la variación se produzca.

3.º Excepcionalmente, el Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social podrá autorizar la presentación de las solicitudes de alta, baja y variación de datos de los trabajadores en otros plazos distintos a los establecidos con carácter general en los párrafos 1.º y 2.º a aquellos empresarios que justifiquen debidamente su dificultad para cumplirlos.

Las autorizaciones concedidas podrán ser revocadas si se pusiera de manifiesto que con ellas se originan perjuicios a los trabajadores en orden a su derecho a las prestaciones o se dificulta el cumplimiento de las obligaciones de los responsables del pago en materia de Seguridad Social o la gestión y el control del proceso recaudatorio de la Tesorería General de la Seguridad Social'.

En segundo lugar, debe tenerse igualmente en cuenta que el trabajador autónomo jubilado cuenta al día de hoy con una amplia panoplia de herramientas para compatibilizar su pensión con el trabajo, siendo las posibilidades electivas ciertamente amplias y relativamente complejas. En el año 2013, el legislador, en lugar de buscar una unicidad en la compatibilidad de la pensión con el trabajo, simplemente permitiendo la misma cuando el pensionista no se retire, decidió dar una nueva vuelta de tuerca al tema de la compatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo. La culpa de todo ello la tuvo la Comisión no permanente de seguimiento y evaluación de los acuerdos del Pacto de Toledo, creada por la Mesa de la Cámara de los Diputados en su reunión del día 22 de abril de 2008, que acordó en su momento elevar al Pleno del Congreso de los Diputados su Informe de evaluación y reforma del Pacto de Toledo.

Y es que dicho informe, que fue aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados en su sesión del día 25 de enero de 2011, presentaba entre sus recomendaciones una relativa a la edad de jubilación (en concreto, su número 12). En ella, entre otras cuestiones, se hacía especial énfasis en lo adecuado que sería establecer, 'en la misma línea que otros países de nuestro ámbito, una mayor compatibilidad entre percepción de la pensión y percepción del salario por actividad laboral, hoy muy restringida y que no incentiva la continuidad laboral'. Porque la Comisión estaba convencida 'de que se debe combatir la discriminación por edad en nuestro mercado laboral, restringiendo al máximo el abandono prematuro de la vida laboral, como orientación de futuro en las políticas de igualdad, de acuerdo con las iniciativas de la Unión Europea'. Por ello, entendía que resultaba 'prioritario remover la normativa que fuerza a colectivos o personas a la jubilación obligatoria, en contra de sus deseos y capacidades'. Asimismo, indicaba que 'las políticas activas de empleo también deben estar orientadas a la recolocación de las personas de más edad y a su mantenimiento en situación activa', para acabar remarcando 'la importancia que tiene prolongar la presencia activa de las personas en el mercado de trabajo y, por tanto, el retrasar la edad efectiva de jubilación para garantizar el futuro del sistema de pensiones, en un contexto de creciente aumento de la esperanza de vida, de disminución de la población en edad activa e incremento del número de pensionistas, es fundamental'. El objetivo, en suma, entendía la Comisión, debía ser 'retrasar la edad efectiva de retiro' promoviendo 'un nuevo marco legal de la edad de jubilación más basado en la flexibilidad y la gradualidad y en el mantenimiento de estímulos a la prolongación de la vida laboral... en el que prime... [la] capacidad de elegir en qué momento [se abandona] el mercado de trabajo'.

Con el fin de adecuar la normativa de Seguridad Social a tales recomendaciones (aunque un poco más tarde de lo debido) se promulgó el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo. Así lo reconoce la propia exposición de motivos de la norma, cuando afirma que 'la recomendación número 12 del mencionado Informe de Evaluación y Reforma del Pacto de Toledo incluía referencias expresas a tres elementos que todavía deben ser abordados para asegurar la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social y el impulso efectivo del envejecimiento activo. Por un lado, es necesario conceder una mayor relevancia a la carrera de cotización del trabajador para favorecer la aproximación de la edad real de jubilación a la edad legal de acceso a la jubilación.

Por otro, la jubilación anticipada debería reservarse a aquellos trabajadores que cuenten con largas carreras de cotización. Finalmente, debe facilitarse la coexistencia de salario y pensión'.

Esa coexistencia entre salario y pensión se intenta abordar -dice la exposición de motivos- 'de forma integral', ya que (sigue afirmando) 'la transición entre vida activa y jubilación implica tanto a la política de Seguridad Social, como a las políticas de empleo'. Por ello, el 'presente real decreto-ley aborda estas cuestiones a través de medidas en el ámbito de... la compatibilidad entre vida activa y pensión, la lucha contra el fraude, y las políticas de empleo'.

A ese fin se dedica el Capítulo I de la norma, cuyos artículos 1 a 4 se dedican a regular la compatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena para - dice la exposición de motivos- 'favorecer el alargamiento de la vida activa, reforzar la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, y aprovechar en mayor medida los conocimientos y experiencia de estos trabajadores. Esta posibilidad, muy restringida en el ordenamiento español hasta la fecha, es habitual en las legislaciones de países del entorno. Se permite así que aquellos trabajadores que han accedido a la jubilación al alcanzar la edad legal, y que cuentan con largas carreras de cotización, puedan compatibilizar el empleo a tiempo completo o parcial con el cobro del 50% de la pensión, con unas obligaciones de cotización social limitadas'.

De lo dispuesto en tales preceptos -que luego serán incorporados a la LGSS en 2015 como su artículo 214-, merecen ser destacados, anticipando así lo que se dirá en un momento, los siguientes aspectos: 1) se compatibiliza el disfrute de la pensión de jubilación con cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, a tiempo completo o parcial, siempre que el acceso a la pensión haya tenido lugar una vez cumplida la edad ordinaria de jubilación y el porcentaje a aplicar a la base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión sea del 100% ; 2) el desempeño de un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público, delimitado en el párrafo segundo del artículo 1.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, será incompatible con la percepción de la pensión de jubilación ; 3) la cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por 100 del importe resultante en el reconocimiento inicial, si bien, el pensionista no tendrá derecho a los complementos para pensiones inferiores a la mínima durante el tiempo en el que compatibilice la pensión con el trabajo; y 4) durante la situación de compatibilidad los empresarios y los trabajadores cotizarán a la Seguridad Social únicamente por incapacidad temporal y por contingencias profesionales, si bien quedarán sujetos a una cotización especial de solidaridad del 8 por 100, no computable para las prestaciones, que en los regímenes de trabajadores por cuenta ajena se distribuirá entre empresario y trabajador, corriendo a cargo del empresario el 6 por 100 y del trabajador el 2 por 100.

Posteriormente, los arts. 1 a 4 del citado Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, serán derogados por la disposición derogatoria única. 26 de la LGSS, al incorporarlos ad peddem litterae a su articulado como novedoso art. 214, bajo la rúbrica 'Pensión de jubilación y envejecimiento activo'. La nueva incorporación legislativa, sin embargo, no duró mucho tiempo incólume. De manera totalmente inesperada la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, decidió modificar el art. 214 de la LGSS.

Sin previo aviso, una norma cuya finalidad era -según su exposición de motivos- avanzar 'en una serie de reformas ... dirigidas a apoyar el desarrollo de la actividad emprendedora', decide incorporar (en su disposición final quinta) al art. 214 de la LGSS dos nuevos apartados -números 2 y 5-, con la finalidad (genérica) de articular 'un conjunto de medidas con las que va a ser posible continuar incidiendo en la mejora de las condiciones en que desarrollan su actividad los trabajadores autónomos, garantizando sus expectativas de futuro y, con ello, la creación de riqueza productiva en nuestro país, que constituye una de las señas definitorias del colectivo de emprendedores'.

Así las cosas, a día de hoy, pues, el art. 214 de la LGSS ('sin perjuicio de lo establecido en el artículo 213') compatibiliza, por lo que aquí interesa, el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, con la realización de cualquier trabajo por cuenta propia o ajena del pensionista. Se trata de una previsión normativa que (como no podía ser de otro modo) resulta de aplicación todos los regímenes del sistema de la Seguridad Social -excepto en el de Clases Pasivas del Estado-, y en particular, en el RETA, al así disponerlo expresamente el art. 318.d) LGSS. Pero para ello hace falta que autónomo jubilado cumpla una serie de requisitos, que la norma relaciona.

Ahora bien, pese a lo relativamente extenso de la previsión normativa, resulta que la misma adolece de ciertas lagunas regulatorias que deben ser necesariamente suplidas, encontrándonos obligados a procurarles una solución legal específica. Entre ellas se encuentra la determinación de la fecha de compatibilidad entre la pensión y el trabajo, o lo que es igual, la determinación de la fecha de efectos de la pensión de jubilación activa de los trabajadores autónomos, y más en particular, cuando estos pretenden compatibilizar su pensión de jubilación con el trabajo por cuenta ajena. Aquí la respuesta debería encontrarse en la conjunción de las normas antes reproducidas, pero resulta que las mismas presentan un conjunto inarmónico de disposiciones relativas al trabajador autónomo, resultado de la distinta intención del legislador a la hora de procurar a los trabajadores del RETA. Pese a ello, y para establecer de modo inequívoco la fecha de efectos de la pensión del jubilado activo, debe prestarse atención a la intención del legislador a la hora de modificar el régimen jurídico del sistema protector de Seguridad Social del trabajador autónomo, que no es otro (si se atiende a la exposición de motivos de la Orden ESS/1310/2017, de 28 de diciembre, así como a la modificación operada en el RD 84/1996 por la Ley 6/2017) que establece la posibilidad de que el autónomo pueda causar baja en el sistema con efectos desde la fecha del cese en la actividad, lo que vino a suponer una importante novedad legislativa, ya que hasta entonces la normativa aplicable a los trabajadores por cuenta propia únicamente les permitía cotizar por meses completos, es decir, que las altas surtían efectos desde el día primero del mes natural en que se produjeran los requisitos determinantes de la inclusión del trabajador en el respectivo régimen especial y las bajas desplegaban sus efectos al vencimiento de último día del mes natural en el que el trabajador autónomo hubiera cesado en su actividad. En coherencia con esa antigua regulación de las altas y bajas, la norma fijaba la fecha de devengo de las prestaciones desde el día primero del mes siguiente al que concurrían los requisitos necesarios para causar el derecho.

Hoy en día, sin embargo, todo ello ha cambiado. Las modificaciones operadas en la normativa antedicha posibilitan, en lo referente a los efectos económicos de las prestaciones de la Seguridad Social de los trabajadores autónomos, que haya una correspondencia con la fecha del cese en la actividad. De este modo, cuando un trabajador autónomo decida acogerse a la jubilación activa que regula el art. 214 LGSS, compatibilizándola con un trabajo por cuenta ajena (que es el supuesto que aquí nos ocupa, por lo que no podemos extender la interpretación de la norma a aquellas ocasiones en las cuales el trabajo a compatibilizar sea por cuenta propia), coincidimos con la parte recurrente en el hecho de que la baja del actor debe tener efectos desde el día en que el trabajador autónomo hubiese cesado en la actividad determinante de su inclusión en el campo de aplicación del RETA ( art. 46.4 RD 84/1996), que es el día en que deberá entenderse causada la pensión de jubilación (art. 90 OM de 24 de septiembre de 1970), y su devengo desde el día siguiente a aquel en el que el trabajador hubiera cesado en su actividad como autónomo ( art. 61.1 OM de 24 de septiembre de 1970). Pero igualmente coincidimos como el ente gestor demandado en que para ello se deben cumplir los plazos que marca el art. 32 del RD 84/1996, de tal manera que ' las solicitudes de baja y de variaciones de datos de los trabajadores deberán presentarse dentro del plazo de los tres días naturales siguientes al del cese en el trabajo o a aquel en que la variación se produzca'. En esta ocasión, no obstante, el actor indicó como último día en el trabajo el 10 de octubre de 2018 con fecha de inicio de la actividad el día 11 de octubre de 2018, pero la solicitud de la jubilación activa se hizo el día 18 de octubre de 2018, esto es, más allá de los 3 días que marca la norma, de lo que deriva como necesario efecto jurídico la imposibilidad de acceder a lo solicitado en el recurso, que se limita a solicitar el derecho a la compatibilización desde el 11 de octubre de 2018, sin tener en cuenta fecha alguna alternativa. En suma, no puede atenderse a la petición contenida en recurso. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Conrado , contra la sentencia de fecha veinticuatro de mayo del año dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número seis de los de A Coruña, en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.