Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4679/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001563
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004679 /2018 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 411/2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: MC MUTUAL
ABOGADO/A: LUIS MANUEL RODERO DIAZ
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 4679/2018, formalizado por la Letrada de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 476/2018 dictada

por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 411/2018, seguidos
a instancia de la mutua MC MUTUAL frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR
YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La muta MC MUTUAL presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Por resolución del INSS de fecha 3-6-2009 el trabajador D.

Desiderio fue declarado afecto a una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional por padecer: 'Silicosis con formación de fibrosis masiva categoría A en lóbulo superior izquierdo', con derecho a una pensión en cuantía de 55% de la Base Reguladora de 1.751,79 euros con efectos económicos de 1-6-2009 siendo considerada responsable del abono de la misma la Mutua actora./

SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión de invalidez, se emitió dictamen propuesta por el EVI en fecha 28-11-2017, dictando resolución el INSS en fecha 2-2-2018 que declaro al citado trabajador afecto a una Incapacidad Permanente Absoluta debiendo responder del abono de la misma la Mutua actora por padecer: SILICOSIS COMPLICADA CON FMP DE CATEGORIA B. ASMA./

TERCERO.- El citado trabajador estuvo expuesto al polvo de sílice los siguientes periodos: Desde el 6-12-1984 al 31-12-2017 8.789 días a cargo del INSS. Desde el 1-1-2008 al 31-3-2009 455 días a cargo de la Mutua actora./

CUARTO.- Formulada reclamación previa en fecha 2-4-2018 fue desestimada por resolución de fecha 23-4-2018 presentando demanda la Mutua actora en fecha 24-5-2018.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro la responsabilidad conjunta en el abono del incremento causado por el reconocimiento a la Incapacidad Permanente Absoluta entre el INSS y la TESORERIA en un 95,08% y la Mutua actora en un 4,92%, sin perjuicio de la responsabilidad exclusiva de la Mutua actora en el abono de la pensión correspondiente a la Incapacidad Permanente Total, condenando a las entidades demandadas a estar y a pasar por esta declaración.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día ocho de mayo de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por Mutual Midat Cyclops contra el INSS, TGSS y declaro la responsabilidad conjunta en el abono del incremento causado por el reconocimiento a la incapacidad permanente absoluta entre el INSS y la a Tesorería en un 95,08% y la Mutua actora en un 4,92%, sin perjuicio de la responsabilidad exclusiva de la mutua actora en el abono de la pensión correspondiente a la incapacidad permanente total, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y TGSS interponiendo recurso en base a un único motivo en el que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contario por la representación letrada de la Mutua Midat Cyclops Mutua colaboradora con la seguridad social nº 1.



SEGUNDO: La Letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y TGSS interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infraccione jurídicas, concretamente denuncia infracción de las normas sustantivas aplicadas, por aplicación indebida del artículo 126 y 143 de la LGSS así como la doctrina de los actos propios, Alegando en esencia que en el presente caso la Mutua Midat Cyclops era la entidad que asumía el riesgo por contingencias profesionales en el momento del reconocimiento de la prestación por IPT, ingreso el capital coste de la prestación y se aquieto ante la resolución administrativa, resolución administrativa firme, se trata de un acto firme y consentido, y no consta que haya existido ningún trabajo posterior al reconocimiento de la incapacidad peramente total que haya incidido en el desarrollo de la enfermedad, y estima que si la mutua asume que la génesis de la enfermedad se produce cuando ella era la aseguradora, motivo por el que asume su responsabilidad por la IPT, con mayor motivo deberá asumir la responsabilidad por el agravamiento de la referida enfermedad, pues la única dolencia determinante de la IPA es la silicosis y el trabajador no desarrollo ningún trabajo después del reconocimiento de la IPT; invocando al efecto sentencia del TS entre otras la de 15-06-20165 (rec 2648 y 2766/2014 ) y la de 7/4/2017 ( recr 27/2015 ) y la de 12/5/2017 (rec 778/2016 ) e invocando sentencias de esta sala.

Pues bien la sala estima que la denuncia jurídica ha de prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar ha e partirse de lo datos facticos que constan en la sentencia de instancia y que en lo que aquí interesa consisten en los siguientes: '1.- Por resolución del INSS de fecha 3-6-2009 el trabajador D.

Desiderio fue declarado afecto a una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional por padecer: silicosis con formación de fibrosis masiva categoría A en lóbulo superior izquierdo.' Con derecho a una pensión en cuantía del 55% de la base reguladora de 1751,79 euros con efectos económicos de 1-6-2009 siendo considerada responsable del abono de la misma la mutua actora. 2.- Iniciado expediente de revisión de invalidez se emitió dictamen propuesta por el Evi en fecha 28-11-2017 dictando resolución el INSS en fecha 2-2-2018 que declaro al citado trabajador afecto a una incapacidad permanente absoluta debiendo responder del abono de la misma la mutua actora por padecer: Silicosis complicada con FMP de categoría B asma.' 2.- Pues bien partiendo de estos datos fácticos la sala estima que ha de seguirse el criterio ya mantenido por esta sala en supuesto idéntico y así esta sala en sentencia del 10 de abril de 2018 al resolver recurso nº 5075/2017 señala que: '....... En el presente caso no se discute el grado de incapacidad reconocido, pues ambas partes litigantes se hallan conformes con respecto al grado de invalidez permanente absoluta que le fue reconocido al actor, sino que la cuestión litigiosa consiste en determinar qué Entidad, la Mutua o el INSS, es responsable de la constitución del capital coste por la diferencia de porcentaje, 25%, entre la prestación de incapacidad permanente total y absoluta.

Y esta cuestión ha de resolverse en sentido distinto al expresado por la Sentencia recurrida, tal como esta misma Sala resolvió en la Sentencia de fecha 28 de enero de 2016 [RSU 920/2015 ] -que se cita en el recurso del INSS, aunque con error en el año en que fue dictada-, de modo que los argumentos empleados allí por la Sala, han de ser los mismos que aquí se empleen para estimar también en este caso el recurso del INSS-TGSS.

Decíamos en dicha Sentencia a partir del Tercero de sus Fundamentos: 'Partiendo de tales datos la Sala entiende que la sentencia de instancia no resuelve correctamente el debate planteado al desenfocar la cuestión que se le plantea; y así está resolviendo, en lo que se refiere a la atribución de la responsabilidad en el abono de la prestación, como si nos encontramos ante una declaración de IPA inicial por una enfermedad originada y desarrollada con anterioridad al 1 de enero de 2008, cuando no es este el supuesto de hecho, ya que en este caso nos encontramos ante una declaración de IPT inicial del año 2011 -en el caso aquí enjuiciado es del año 2008-, en el que se atribuyó la responsabilidad a la Mutua siendo dicha atribución ratificada por sentencia firme. A la vista de tal importante matiz entendemos que el recurso planteado por el INSS debe prosperar por los argumentos que desarrollamos a continuación: 1º.- Efectivamente las STS en las que se apoya la sentencia de instancia no resuelven la misma cuestión que la aquí discutida, pero la discrepancia no se encuentra en el punto que señala la Entidad Gestora. El INSS entiende que tales sentencias no son aplicables porque aquellas tratan de patologías generadas con anterioridad al 1 de enero del año 2008 y en el presente caso se genera con posterioridad a dicha fecha. No podemos compartir ese argumento puesto que ya esta Sala en la sentencia de fecha 13 de marzo de 2014 , dictada con respecto a la IPT de este trabajador, declaramos que su enfermedad profesional (silicosis) no se generó en las fechas próximas a la declaración de IPT sino a lo largo de toda su vida profesional, recalcando los periodos que estuvo sin trabajar con anterioridad a dicho momento (del 3 de diciembre de 2008 al 3 de julio de 2011); por ello con posterioridad a enero del año 2008 y hasta que fue declarado afecto de IPT trabajó como mucho en el sector de la pizarra un año; es más, solo podemos afirmar con rotundidad que hubiera trabajado en dicho sector después de enero de 2008 el periodo que va de 4 de julio de 2011 al 29 de agosto de 2011, esto es, dos meses, frente a los 32 años que trabajó como labrador de pizarra.

Por lo tanto sí nos encontraríamos ante un supuesto de hecho en los que en principio le se sería aplicable la doctrina sentada en dichas sentencias y 'la atribución de la responsabilidad al INSS que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el periodo en el que se generó la EP [Septiembre/65 a Abril/92]; y no a la Mutua, que se limitaba a cubrir la contingencia profesional de IT y que sólo pudo asegurar las prestaciones de IP tras la Ley 51/2007, disposición legal que no contiene mandato alguno de retroactividad y en cuya interpretación siempre ha de partirse de la razonabilidad que siempre es presumible en los mandatos del legislador'. Sin embargo existe una diferencia con respecto a los supuestos de hecho tratados en dichas resoluciones, puesto que en ellas se resuelven atribución de responsabilidad en el caso de incapacidades declaradas ab initio, y en este caso nos encontramos ante una revisión de grado, en la que además existe una sentencia previa, y firme, en la que se determinó quien era la responsable de la prestación; entendemos que dicha diferencia es sustancial e impide reproducir, miméticamente, para el asunto que ahora nos ocupa, la doctrina del Tribunal Supremo en la que se apoya la sentencia de instancia.

2º.- Conforme a la tradicional doctrina del Tribunal Supremo sobre imputación de responsabilidades a las entidades gestoras y/o colaboradoras de la Seguridad Social, la entidad responsable de los riesgos profesionales es aquella que los tenía asegurados en el momento de producirse el hecho causante. Sin embargo esta doctrina ha de ser matizada en el caso de declaración de invalidez permanente, - bien de forma inicial, o bien por revisión por agravación - cuando nos encontremos ante un hecho causante de dinámica cortada, es decir, a través de dos eventos sucesivos y separados en el tiempo que incluso pueden responder a contingencias diferentes y por lo tanto puede distribuirse la responsabilidad entre la Entidad Gestora y la Colaboradora. No es este el caso de autos ya que no nos encontramos ante patologías diferentes sino que nos encontramos ante la misma patología - silicosis - que en su día motivó la declaración del trabajador afecto de una IPT por enfermedad profesional y que ahora motiva, por agravación de dicha dolencia, que se le declare afecto de IPA por enfermedad profesional. No existe aparición de nuevas patologías, no existe cambio de contingencia por lo que la Entidad responsable del abono de la prestación inicial de IPT debe continuar siendo la responsable del abono de la posterior prestación de IPA. Supuesto distinto sería si la IPT inicial fuera por enfermedad común y con posterioridad se le declara afecto de una IPA por enfermedad profesional como es el caso resuelto por la STS de 4 de marzo de 2015 (rec. 540/2014 ), situación que, reiteramos, es diferente al caso que ahora nos ocupa al no haber variado la contingencia de la IP.

3º.- Pero es que además en este caso ya fue resuelto en vía judicial, y con respecto a la IPT, la atribución de la responsabilidad en el abono de la prestación, estimándose que le correspondía a la Mutua [En el caso aquí enjuiciado no existió resolución judicial anterior, sino acatamiento por la Mutua de la resolución dictada por el INSS reconociendo la IPTotal al actor en noviembre de 2008]. Esta situación que enlaza con la infracción alegada de la doctrina de los actos propios, que no podemos entender que se haya sido novedosamente planteado por el INSS en sede de recurso ya que en todo momento ha hecho mención de la existencia ese proceso judicial previo en la que la Mutua pretendió que se le atribuyera la responsabilidad a la empresa PIZARRAS DE SOBRADELO S.A. pero en ningún momento discutió que no podía serle atribuida a la propia Mutua en base a la idoneidad de la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 27 de mayo de 2009 para regular tal materia.

La doctrina de los actos propios de creación jurisprudencial, ha sido resumida ( STS, Sala Primera, de 13 de marzo de 2004, y Sala Cuarta de 19 de diciembre de 2006 y 2 de abril de 2007 entre otras) en el sentido de que 'El principio general del derecho que veda ir contra los actos propios ('nemo potest contra propium actum venire'), como límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad cuyo ejercicio se encuentra en el art. 7-1 del C. civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual existe una incompatibilidad o contradicción, en el sentido de que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta .....'.

Cuanto se deja expuesto, 'mutatis mutandis', resulta de aplicación totalmente al supuesto ahora enjuiciado, por cuanto en el presente caso no estamos ante un supuesto de declaración inicial de grado, sino de un caso en el que la Mutua demandante asumió su responsabilidad en el abono de la prestación de Incapacidad Permanente Total que le fue reconocida al trabajador por resolución del INSS de 28 de noviembre de 2008, por una silicosis de segundo grado, resolución que devino firme por haber sido consentida por la Mutua, al no haber impugnado la misma; y ahora, sin haber variado la contingencia de enfermedad profesional, ni la dolencia de base, que es una silicosis [actualmente el cuadro consiste en 'neumoconiosis complicada con masas FMP categoría B'], se reconoce al trabajador una Incapacidad Permanente Absoluta, siendo claro que es la misma Mutua quien debe asumir la responsabilidad de la IPA, porque no se trata de una patología nueva y distinta, sino de una agravación de la anterior, y sin variación tampoco de la contingencia.

En consecuencia, procede la estimación del recurso presentado por los Organismos demandados INSS- TGSS, y revocando la sentencia de instancia, procede desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la Mutua Mutual Midat Cyclops.....' Pues bien aplicando el criterio mantenido en la citada sentencia al supuesto de autos con el que guarda igualdad sustancial, procede la estimación del recurso y revocando la sentencia de instancia, procede desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la Mutua Mutual Midat Cyclops. Y en función de lo anterior: Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación presentado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veinte de septiembre de dos mil dieciocho, dictada en autos 411/2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , seguidos a instancia de la Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS, contra los Organismos recurrentes, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida desestimando las pretensiones de la demanda rectora de autos, absolviendo de la misma a los demandados.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.