Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4691/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000639
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004691 /2017 . BC
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000123 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Milagros
ABOGADO/A: PATRICIA RODRIGUEZ MARIÑO
RECURRIDO/S D/ña: RESIDENCIA SALVATIERRA SL
ABOGADO/A: NATALIA ERVITI ALVAREZ
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004691/2017, formalizado por la LETRADA Dª PATRICIA
RODRIGUEZ MARIÑO, en nombre y representación de Milagros , contra la sentencia número 484/2017
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000123/2017, seguidos

a instancia de Milagros frente a RESIDENCIA SALVATIERRA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Milagros presentó demanda contra RESIDENCIA SALVATIERRA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 484/2017, de fecha veintisiete de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMEIRO.- A parte demandante, Dona Milagros , con DNI nº NUM000 , veu prestando os seus servizos para a empresa Residencia Salvaterra S.L. por causa dun contrato de traballo indefinido a xornada completa, cunha antiguidade do 03/07/1997. A demandante tiña unha categoría profesional de Camareira.

Dona Milagros percibía un salario bruto mensual de 1.340,15 euros brutos mensuais, incluído o rateo das pagas extras (feitos non controvertidos, nóminas achegadas ó procedemento).

SEGUNDO.- A relación laboral se rexe polo Convenio colectivo de Residencias Privadas da Terceira Idade (contratos de traballadoras da demandada achegadas por esta). TERCEIRO.- A demandante permaneceu en situación de incapacidade temporal dende o 12 de novembro do 2016 ata o 18/02/2017 (partes de baixa e alta achegados por ambas partes).

CUARTO.- A demandante realizou nos meses de xaneiro a marzo do 2017 o horario que se reflicte no documento nº 1 dos achegados pola demandante, que damos aquí como enteiramente reproducido pola súa extensión. O horario acadaba das 07:00 horas ás 15:00 horas. A demandante só descansaba un fin de semana completo ó mes, descansando só un día completo o resto dos fins de semana, sen prexuízo da tarde do día anterior. Entre o día 1 de xaneiro do 2016 e o 31 de marzo do 2016 a demandnate realizou un total de 104 horas extras (documento nº 1 dos achegados pola demandante no período probatorio).

QUINTO.- Dende o 18 de maio do 2016 ata o 4 de xullo do 2016 a demandante realizaba un horario de 08:15 a 15:00 horas. Nese período a demandante realizou tres horas extras (documento nº5 dos achegados pola demandada).

SEXTO.- O valor da hora extra acada a cantidade de 15,84 euros (salario declarado probado no feito primeiro, feitos non controvertidos). SÉTIMO.- A parte demandante presentou papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación o día 27/01/2017 fronte á demandada co resultado de terse como intentada sen avinza o día 6 de febreiro do 2017 (certificación achegada coa demanda).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: XULGO: ESTIMO parcialmente a demanda presentada por Milagros contra a empresa Residencia Salvatierra S.L. CONDE NO á empresa Residencia Salvatierra S.L. a facerlle pagamento a Milagros da cantidade de 1.694,88 euros en concepto de horas extras mailos xuros por mora ó tipo do 10 % da devandita cantidade.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Milagros , la sentencia de instancia, que desestimó en parte su demanda, solicitando: A) Con amparo procesal en el art. 193.a) LRJS , la nulidad de la resolución de instancia denunciando como infringidos el art. 24.1 y 2 CE en relación con el art. 97,2 LRJS y arts. 240 y 238.3 LOPJ y art. 218.1 y 2 LEC , argumentando que no se valora correctamente la prueba testifical rendida en juicio en relación con la documental aportada, sobre la categoría de la demandante, lo cual no es admisible por cuanto, en primer lugar, la categoría de 'camarera' es la que consta en el hecho primero de demanda aceptado por la demandada en acto de juicio (vista de grabación), por tanto lo que no es admisible es que en esta alzada se vaya contra los propios actos por la parte recurrente, en segundo lugar, si bien el contrato de la actora especifica que su categoría es de limpiadora lo cierto es que en las nóminas de la actora aparece como categoría la de camarera, nominas aportadas por la actora y por la empresa quien además aporta contratos de sustitutas de la actora con categoría de camarera, por lo tanto, no existe error en tal dato ni valoración errónea de la prueba documental al tiempo que la prueba testifical no es medio hábil para revisar en esta alzada, de todo lo cual se deduce que no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto se ha admitido y practicado toda la prueba propuesta por la actora y la valoración de la misma es competencia exclusiva del juzgador de instancia sin que este Tribunal pueda valorar la prueba testifical rendida en juicio, habiéndose razonado expresamente por dicho Juzgador sobre la valoración de tal medio probatorio así como sobre la propia documental aportada por ambas partes, ninguna indefensión se le ha causado a la recurrente.

B) En segundo lugar insta la revocación de la sentencia y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , propone la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 1º), 4º) Y 5º) para que en el
PRIMERO, se modifique la categoría que consta probada, por la de 'LIMPIADORA' cita en su apoyo el contrato de trabajo y no ser discutida. Propone para el

CUARTO: ' A demandante realizou nos meses de Xaneiro a novembro de 2017 o horarioque se reflicte no doc nº 1 dos achegados pola demandante (..). Entre o día 1 de Xaneiro e o 10 de novembro do 2016 a traballadora realiza un total de 376 horas extras (restando os periodos de vacións para o ano 2016). Cita los f. 52, 53 y 54. Propone para el ordinal

QUINTO: 'Dende o 18 de maio do 2017 a demandante realiza un horario de 08:15 a 15:00 h.' cita en su apoyo los f. 52 a 54 de autos.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 7º.- En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [ RTC 198944 ] y 24/1990, de 15 de febrero [ RTC 199024]). La aplicación de la doctrina expuesta a las revisiones fácticas que se proponen implica, desestimar las revisiones propuestas por cuanto, en relación a la categoría profesional damos por reproducido lo indicado en el motivo anterior de nulidad y además, si bien en el contrato, antiguo, aparece la categoría de la actora como limpiadora sin embargo en las nóminas actuales aparece como camarera y se ha contratado a trabajadoras con tal categoría para sustituirla en vacaciones, por lo tanto el motivo decae no siendo admisible la falta de debate sobre tal cuestión cuando la demandada aporta prueba al respecto y tal categoría es la propuesta por ella misma en demanda; en cuanto a la modificación del ordinal cuarto, el primer párrafo propone lo mismo que ya consta y el segundo párrafo de la propuesta solo altera el número de horas reconocidas por el juzgador de instancia, basándose en los mismos elementos de prueba, por lo que no es admisible sustituir el criterio del Juzgador de instancia por el de la parte recurrente; en cuanto a la modificación del ordinal quinto, se admite por cuanto evidencia error en la fecha de la anualidad (2016) que indica la versión judicial siendo correcta la propuesta, por lo que se admite.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de art. 217 LEC , 4.2f), 29.1 y 35.5 LET argumentando de nuevo sobre la valoración de la prueba en relación a la categoría y la jornada desempeñada por la actora. El motivo no puede ser atendido por cuanto, a salvo el error del ordinal quinto rectificado en la revisión fáctica, cuyo periodo no es objeto de debate en este litigio lo cierto es que el juzgador de instancia solo acepta un determinado número de horas extraordinarias fundado en los tres documentos iniciales que conforman el documento nº1 de los aportados por la actora, esto es el periodo enero a marzo de 2016, al que adiciona unas horas extras del periodo de 2017, siendo así que en el resto del periodo reclamado de 2016 no estima acreditada la realización de horas extraordinarias por no considerar que a la categoría de la actora -camarera, fijada en demanda y nominas- le corresponde un horario distinto al reclamado o por lo menos no acreditado durante el resto del periodo reclamado y que los testigos aportados no presentan fiabilidad suficiente para acreditar la jornada posterior al mes de marzo ya que los cuadrantes aportados por la demandada solo contienen la jornada (mañanas, tardes..) pero no el horario efectuado, y tales conclusiones no pueden ser enervadas por los razonamientos de la parte recurrente carentes de fundamento fáctico, siendo así que es a dicha parte a quien incumbía la carga probatoria de acreditar el exceso de jornada hora a hora, o bien mediante la prueba de una jornada ordinaria de la cual resultara evidenciado un exceso que pudiera calificarse de extraordinario [ art.217.2 LEC incumbía al actor acreditar la realización de una jornada superior como hecho constitutivo del derecho reclamado (abono) y STS de 11 junio 1993 que 'corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado'], y como tal prueba no la aporta la recurrente a quien incumbía dicha carga, no es posible acoger su pretensión, desestimándose el recurso y confirmándose el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Milagros contra la sentencia dictada el fecha por el Juzgado de lo Social Nº 2 REF de VIGO en autos Nº 123-17 sobre CANTIDADES.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.