Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4706/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 000067 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004706 /2017 IP
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000173 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON
LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
WILSON DOMINGO JONES ROMERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Nicolas , IROSA , MUTUA MIDAT CYCLOPS
ABOGADO/A: PATRICIA VAZQUEZ ALVAREZ, , LUIS MANUEL RODERO DIAZ
PROCURADOR: MARIA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA, ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004706 /2017, formalizado por el/la D/Dª LETRADA DE LA
ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL,, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia / dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000173 /2017,
seguidos a instancia de Nicolas frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, IROSA , MUTUA MIDAT CYCLOPS,siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Nicolas presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, IROSA, MUTUA MIDAT CYCLOPS , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dieciocho de mayo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El beneficiario, nacido el NUM000 1957, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 desarrollando su actividad profesional como gruista en empresa de pizarra.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente el 16 noviembre 2016, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 16 diciembre 2016, que declaró al actor en situación de incapacidad permanente total, con una base reguladora de 2097,44 euros y fecha de efectos de 15 diciembre 2016. Interpuestas reclamaciones previas por el actor el 20 enero 2017 y por la Mutua el 8 febrero 2017, fueron desestimadas por resoluciones de 15 marzo 2017 y 8 marzo 2017, que confirman la impugnada.

TERCERO.- El beneficiario presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: neumoconiosis complicada con masas de fibrosis masiva progresiva categoría A.

Infección tuberculosa latente. Alteración ventilatoria obstructiva. Acortamiento de miembro inferior derecho de 3 cm. por fractura pretérita de femur intervenida con material de osteosíntesis (portador de plantilla). (folios 40 vuelto a 42, 70 a 72).

CUARTO.- A los folios 64 a 66, 78 a 86 y 91 a 110 obra informe de vida laboral del beneficiario, que se da por reproducido.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Nicolas en autos 173/2017 y en virtud de ello declaro al actor en situación de incapacidad permanente absoluta con la base reguladora y fecha de efectos no cuestionadas reconocidas en vía administrativa y debo estimar la demanda presentada por MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA en autos 222/2017 y en virtud de ello declaro que la responsabilidad en el pago de la prestación objeto de debate al beneficiario recae sobre la mutua demandante de autos 222/2017, la entidad gestora y la mutua codemandada en la siguiente proporción: % INSS 73,71 MC MUTUAL 6,04 FRATERNIDAD-MUPRESPA 20,25 Condenando a la entidad gestora y mutua codemandadas a estar y pasar por ello y cumplir con dicha responsabilidad

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Las presentes actuaciones derivan de la demanda presentada por D. Nicolas , contra Mutua Fraternidad y la empresa Irosa, Instituto Nacional de la Seguridad Social. Y Tesorería General de la Seguridad Social, reclamando la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, y de la demanda acumulada formulada por la Mutua Fraternidad-Muprepsa, contra las mismas demandadas además de Mutual Midat Cyclops, interesando que la responsabilidad de la prestación sea prorrateada entre las distintas demandadas.



SEGUNDO.- El juez de instancia dicta sentencia estimando ambas demandas, declarando al actor en la situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, y que la responsabilidad en el pago de la prestación recae sobre la mutua demandante, la entidad gestora y la mutua codemandada en el porcentaje que señala en la sentencia.



TERCERO.- Frente a esta sentencia formulan sendos recurso de suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua Fraternidad-Muprepsa, los primeros impugnando el grado reconocido y el prorrateo de la prestación, y la segunda solo el grado, y ninguna pretende la revisión fáctica.



CUARTO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, denuncian la infracción del artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en relación con el artículo 45 de la Orden de 15 de abril de 1969, al igual que lo hace la Mutua Fraternidad- Muprepsa, pretendiendo que la situación del actor no es tributaria de incapacidad permanente absoluta, por lo siendo idénticos los motivos, ambos recursos han de resolverse en forma conjunta.

La sentencia de instancia precisa, en tanto no ha habido revisión fáctica, que el actor, gruista en empresa de pizarra, fue declarado en la situación de incapacidad permanente total para dicha profesión por resolución de 16 de diciembre de 2016. Presenta las siguientes lesiones: neumoconiosis complicada con masas de fibrosis masiva progresiva, categoría A, infección tuberculosa latente. Alteración ventilatoria obstructiva. Acortamiento de miembro inferior derecho de 3 cm por fractura pretérita de fémur intervenida con material de osteosíntesis (portador de plantilla) Con estos antecedentes, el juez de instancia concluye que le grado invalidante que ha de reconocerse es el de incapacidad permanente absoluta, porque si bien el articulo 45 de la OM de 15 de abril de 1969 señala que segundo grado se silicosis se equipará al tercero cuando concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas, y la del actor está latente, la alteración ventilatoria obstructiva que también concurre, conocida como EPOC lleva a la misma conclusión.

La silicosis como enfermedad profesional está protegida adaptando las normas generales a sus muy peculiares características, de las que deriva su calificación en estadios sucesivos denominados grados, desde el primero hasta el tercero, que inicialmente se equiparan a no declaración de invalidez, Incapacidad Permanente Total e Incapacidad Permanente Absoluta salvo que, como señala el artículo 45 de la O. de 15 de abril de 1969, concurran con las señaladas para el primer grado, que lo elevan al segundo, o la tuberculosis activa con el segundo que lo convierte en tercero.

La situación del actor reconocida en sentencia es de silicosis de 2 grado con broncopatía crónica, enfermedad que de tratarse de silicosis en primer grado sería considerado como 2º, pero que en principio no afectaría al segundo, por cuanto la norma se refiere en exclusividad a la tuberculosis activa para que pueda ser considerado un tercer grado de silicosis.

No obstante ello la doctrina jurisprudencial ha venido interpretando citado precepto en un sentido más amplio, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1990 (RJ 1779/90) señala 'que el precepto del art. 45.2 de la Orden Ministerial citada no dice -ni podría decir válidamente, teniendo en cuenta su rango- que la concurrencia de una silicosis de segundo grado con otras dolencias distintas de la tuberculosis no pueda merecer la calificación de invalidez absoluta, sino sólo que la asociación silicosis de segundo grado- tuberculosis da lugar automáticamente a dicho grado de invalidez «derivada de enfermedad profesional». Ello implica que la concurrencia de otra enfermedad distinta a la tuberculosis activa con la silicosis de segundo grado, será invalidante o no según impida al trabajador a realización de todo trabajo o actividad en la forma prevista en el artículo 137,5 de la Ley General de la Seguridad Social ( TS 19-12-88, RJ. 9868/1988) lo que venía establecido en la sentencia del mismo Tribunal de 2 de febrero de 1985 (RJ. 587/85) que precisa ' que las secuelas de las silicosis de 2.º grados, unidas a la broncopatía crónica y cardiopatía, y demás disfunciones antes descritas, han de determinar la equiparación al tercer grado de silicosis, cuando en su valoración conjunta impidan, y así lo estimó el Juzgador «a quo», -debiendo ratificarse- cualquier trabajo, pues ha de interpretarse en tal sentido el artículo 45 de la Orden de 15 de abril de 1969 sobre invalidez, cual se desprende de la doctrina reiterada de esta Sala -Sentencias de 5 de julio y 20 septiembre 1978 (RJ 19782517 y RJ 19782919), 23 junio 1979 (RJ 19793031 ), 28 octubre 1982 (RJ 19826278)-, y ello porque la propia enfermedad profesional unida a las numerosas e importantes secuelas concurrentes con la misma, determinan la incapacidad reconocida' La función que cumplen esos concretos casos de grado superior por alguna de las enfermedades intercurrentes previstas en el art. 45 es la de exonerar de la carga de probar que el trabajador no puede desempeñar las tareas básicas de su profesión habitual o de cualquier profesión, lo que sí tendrá que hacer cuando la enfermedad intercurrente sea una no específicamente contemplada en ese precepto.

Concluyendo entonces que si la silicosis en segundo grado concurrente con EPOC por sí sola no deriva en una situación de silicosis en tercer grado, si a su vez la situación del actor no le impide en su conjunto la realización de cualquier trabajo o actividad, no es posible deducir de la sentencia de instancia ni de la prueba obrante en autos a la que se remite que el trabajador está limitado en dicho grado, puesto que el informe del Instituto Nacional de Silicosis, mantiene que no tiene disnea, las medias FV1/FVC no son exageradamente bajas, y lo que es más claro, recomienda el ejercicio físico regular, sin perjuicio de la revisión de su situación de EPOC si persiste.

Por ello el motivo ha de ser estimado, revocando el grado reconocida que debe limitarse a incapacidad permanente total para su profesión habitual.



QUINTO.- Por su parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social recurrente denuncian con el mismo amparo procesal la infracción de os artículos 82 y 110 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en relación con 167 del mismo oponiéndose al reparto proporcional que lleva a cabo la sentencia de instancia entre todas las aseguradoras.

Se ha constatado por la vida laboral del actor que ha venido prestando servicios en la demandada IROSA del sector de la pizarra desde el 1979 hasta el 2007, en que pasa a la situación de desempleo, suspensión, hasta el 30 de marzo de 2013, y nueva alta en la empresa el 30 de marzo de 2012 con baja el 27 de diciembre de 2016.

El juez de instancia tomando como referencia la doctrina de suplicación que cita resuelve distribuyendo la prestación del actor entre el Instituto Nacional de la Seguridad Social, MC Mutual y Fraternidad- Muprespa, frente a lo que se alza el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Siguiendo la ya señalado por esta Sala en sentencia de 13 de febrero de 2017(Rec. 3502/16 ) tal denuncia no se acoge, siguiendo el criterio plasmado en anteriores Sentencias de esta Sala de lo Social -de 29.2.2016 , Rso. 1366/2015, de 8.3.2016 , Rso. 1493/2015, de 29.3.2016 , Rso. 2975/2015 , y de 6.6.2016, Rso. 560/2016 - que, en casos similares al de estas actuaciones, concluyen que, en los supuestos de enfermedades profesionales de progresión silente y larga evolución, la responsabilidad de las prestaciones se debe distribuir, de manera proporcional al tiempo en que el trabajador ha prestado servicios en el trabajo del cual la enfermedad trae origen, entre las mutuas y la entidad gestora que en cada momento aseguraban la prestación de incapacidad permanente, sin resultar de justicia imputar toda la responsabilidad de manera exclusiva a aquella entidad aseguradora en el momento del hecho causante de dicha prestación.

Y a ello no se opone el hecho de que por esta Sala se haya dictado la sentencia de fecha 13 de setiembre de 2016 que se cita en el recurso, que en parte señala lo contrario, porque en primer lugar las sentencia de los TSJ no constituyen doctrina en suplicación, y en segundo lugar, es factible el cambio de criterio a fin de adaptarse al mayoritario a efectos unificadores, máxime cuando deriva de una nueva doctrina emanada del Tribunal Supremo que admite interpretaciones.

Por todo ello se estima en parte el recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y totalmente el de la Mutua, declarando que la situación invalidante del trabajador es tributaria de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, manteniendo los criterios de distribución de responsabilidades contenidos en la sentencia, pero en referencia a este grado de invalidez.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y totalmente el de la MUTUA FRATERNIDAD-MUPREPSA, contra la sentencia del juzgado de lo social número cuatro de Ourense, en juicio instado por D. Nicolas , contra las recurrentes y la MUTUA MUTUAL CYCLOPS, la Sala la revoca en parte y declara que la situación invalidante del actor es de incapacidad permanente total para su profesión habitual, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia en relación con los criterios de distribución de responsabilidad, pero en relación con el citado grado. Devuélvase a la recurrente el deposito efectuado y las diferencia en la consignación en su caso efectuada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.