Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4719/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0000149
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004719 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000028 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña Vicenta
ABOGADO/A: ANDRES GONZALEZ-PALACIOS SARDINA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: T.Q. TECNOL SA
ABOGADO/A: GUILLERMO GARCIA COGOLLOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a once de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004719/2018, formalizado por EL LETRADO DON ANDRÉS
GONZÁLEZ-PALACIOS SARDINA, en nombre y representación de DOÑA Vicenta , contra la sentencia
número 348/2018 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 0000028/2018, seguidos a instancia de DOÑA Vicenta frente a T.Q. TECNOL SA representada
por EL LETRADO DON GUILLERMO GARCÍA COGOLLOS, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN
LUIS MARTINEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Vicenta presentó demanda contra T.Q. TECNOL SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 348/2018, de fecha tres de agosto de dos mil dieciocho .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Alega la demandante Dª. Vicenta , mayor de edad y con D. N. I.

número NUM000 , que vino prestando servicios para la empresa T.O. Tecnol, S.A. mediante un contrato como representante de comercio que considera nulo, por lo que entiende que debió estar en el Régimen General, percibir un salario de 904'16 euros al mes y que fue despedida el día 7 de noviembre y solicita la improcedencia del despido con sus consecuencias legales así como el abono de 904'16 euros por la mensualidad de octubre, 201'08 de los 7 días de noviembre y 301'05 de vacaciones, descontando 271'47 euros percibidos. Segundo.- La actora suscribió con la demandada el día 16 de julio de 2017 un contrato de trabajo de representante de comercio, contrato en el que, por lo que aquí interesa, se pactaron las siguientes cláusulas: 'Primera.- - Zona. El/la Representante de comercio prestará sus servicios para la empresa inicialmente en una zona de la provincia de PONTEVEDRA. La empresa delimitará la zona de trabajo una vez finalizado el período de formación, pudiendo variar dentro de la misma provincia por razones organizativas'. 'Cuarta.- Equipos, medios de trabajo y bastos. Una vez superado el período de formación y al inicio de la actividad del/la representante, TECNOL pondrá a su disposición para la prestación de servicios y desplazamientos: a) Vehículo de trabajo.

b) .... c) Manual del/la comercial.... d) Tarjeta SOLRED, con saldo de hasta 200€ mensuales. Tecnol se hará cargo de esta cantidad de gastos de la tarjeta Solred, en los siguientes casos: - En el primer mes cuando el/la representante realice una facturación superior a 1.000 €/mensuales. - En el segundo y tercer mes cuando el/ la representante realice una facturación superior a 2.500€/mensuales. - A partir del cuarto mes hasta el sexto cuando el/la representante realice una facturación superior a 3.000€/mes. ....................................... En el resto de supuestos será el Representante de Comercio quien asuma los gastos al amparo de lo dispuesto en el artículo 8.5 del Real Decreto 1438/85 . Quinta.- Retribuciones. 1. SEMANA DE FORMACIÓN (en sede central): 25% de comisiones sobre las ventas durante esa semana. 2. RETRIBUCIÓN GENERAL (exceptuando la semana de formación): 900€ brutos mensuales desglosados en: - 600€ brutos en concepto de salario. - 300€ en concepto de dietas (a razón de 15€ por día laborable efectivamente trabajado). ............................. 4.

COMISIONES.......... Séptima.- Rescisión contractual por condiciones pactadas en el contrato de trabajo. a) TECNOL y el/la representante, de mutuo acuerdo, fija en 4.000€ (CUATRO mil euros) la cifra mínima de ventas mensuales intermediadas por el/la representante. En caso de no obtener el mínimo de facturación durante dos meses consecutivos, TECNOL podrá dar por rescindido el contrato, sin obligación de satisfacer indemnización alguna. NOTA: Con la finalidad de facilitar la incorporación del/la representante, esta cláusula no se aplicará dentro de los dos primeros meses de la relación laboral computando el mes en que se incorpora como es completo. ....................................................... Décima.- Formación. El/la representante recibirá de la empresa una formación previa al desarrollo de sus funciones. La empresa asume el coste de la formación, que asciende a 600€ subvencionándolo íntegramente. Esta formación genera unos costes de gestión, desplazamientos, manutención y de personal formador e implican una importante transmisión de información técnica y de propiedad intelectual, por lo que las partes acuerdan que si el/la representante causara baja en la empresa durante los cuatro primeros meses por baja voluntaria, por no superado período de prueba, por alguna de las razones contenidas en la cláusula séptima, por actos delictivos o por despido disciplinario, el/la representante asumirá el 50% de dicho coste'. .................................................'. Tercero.- El día 20 de noviembre de 2017 la empresa le notificó a la actora carta de fecha 7 de noviembre del tenor siguiente: 'Por medio de la presente se le comunica que la Dirección de esta empresa ha decidido rescindir de manera unilateral su contrato de trabajo de relación especial de representante de comercio con efectos del día 7 de noviembre de 2017, acogiéndose a la cláusula resolutoria (Séptima a) del referido contrato, que tiene amparo legal en el artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores . La empresa ha comprobado cómo, a pesar de haberle ofrecido todo su apoyo, tanto personal como técnico y económico, no ha conseguido Ud. alcanzar en ninguno de los meses de trabajo en esta empresa el umbral mínimo de ventas establecido en el punto a) de la cláusula séptima del contrato de trabajo de relación especial de representante de comercio (4.000€), tal y como podrá constatar de los datos que le consignamos a continuación: Volumen de facturación. Julio 17 (8 días)..............1.015,19€ Agosto 17......................2.151,69€ Septiembre 17................3.062,35€ Octubre 17....................1.465,00€ Noviembre 17 (7 días).....0,00€ Es evidente en este período su baja actividad y/o falta de diligencia con las directrices técnicas y condiciones de venta que se derivan de sus operaciones de intermediación relacionadas con las ventas desprendiéndose de los datos aportados que existe un incumplimiento contractual basado en una disminución voluntaria de su rendimiento de trabajo pactado en su contrato de trabajo, reuniendo al incumplimiento las notas de voluntariedad, gravedad y culpabilidad, así como una duración continuada en el tiempo. Por ello y en aras de preservar la zona comercial que tiene asignada, en aplicación del artículo 49.1,b) en relación con el punto a) de la Cláusula Séptima de su Contrato de Trabajo, la empresa ha decidido rescindirle de forma unilateral el contrato de trabajo, dando por rescindida y por finalizada su relación laboral con esta empresa, todo ello con fecha de efectos de hoy día 7 de noviembre de 2017'. Cuarto.- Del 16 al 23 de julio la empresa dio formación a la trabajadora en la sede central en Reus, Tarragona, y el día 19 por e-mail le indicó que su zona de venta, dentro de la provincia de Pontevedra, comprendía los siguientes municipios: Vigo, Mos, Porriño, Redondela, Pazos de Borbén, Sotomayor, Fornelos de Monte, Mondariz, Mondariz Balneario, Vilaboa, Pontecaldelas y A Lama, lo que le reiteró por e-mail el día 24 de julio. Quinto.- De julio a noviembre la demandante facturó respectivamente: 1.015'19, 2.151'69, 3.062'35, 1.465 y 0 euros. Disfrutó 1 día de vacaciones en septiembre y otro octubre de los 22 laborables pactados. Otros compañeros de zonas similares, caso de Jaén con dos representantes, alcanzaron la facturación pactada de 4.000 euros al mes. Sexto.- En el período trabajado la empresa le abonó a la demandante por retribución fija, dietas y comisiones las siguientes cantidades: 160 y 75 en julio, 600 y 300 en agosto, 600 y 240 en septiembre además de 16'10 de comisiones, 600 y 270 en octubre y 140 y 30 en noviembre. Deduciendo de la retribución fija los gastos, que en nómina se reflejan bajo el concepto 'Regul.Jornada-Salario', dicha retribución fija sería respectivamente: 160, 412'35, 616'10, 137'52 y 17'21 euros respectivamente. De aplicársele el convenio colectivo de la empresa por considerársela trabajadora ordinaria por cuenta ajena, la actora tendría derecho a percibir una retribución mensual de 904'16 euros. Séptimo.- En los meses en los que no alcanzaba la facturación para que la empresa asumiese los gastos de gasoil, la demandada le descontaba cantidades en las nóminas bajo el concepto de 'Regul.Jornada-Salario', desglosándose en documento de liquidación adjunto a la nómina, a los que la actora tenía acceso a través de los programas informático de la empresa, los conceptos descontados: - 187'65 euros en agosto correspondientes a: 40 anticipos, - 40'69 gastos abono factura, 8'05 comisión y -195'01 gastos de gasoil. - 462'48 en octubre correspondientes a: - 153'92 gastos de gasoil, - 300 de la mitad del coste de formación, -10 de bote de merchandising y 1'44 de comisión. - 122'79 en noviembre correspondientes a: - 8'02 de portes, 62'60 de gasoil, 52'17 de combustible de coche de alquiler de julio. Por ello, le abonó en octubre 156'92 euros netos (deducida Seguridad Social e IRPF), en noviembre 34'55 y también 80 de vacaciones según liquidación del 29 de noviembre, en total 271'47 euros. Octavo.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 30 de noviembre de 2017, la misma tuvo lugar el día 22 de diciembre con el resultado de sin avenencia. Noveno.- La demandante no es ni fue representante legal de los trabajadores

TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª. Vicenta , debo condenar y condeno a la empresa T.O. Tecnol, S.A. a que le abone la cantidad de 109'25 euros así como un interés por mora del 10% anual sobre la cantidad de 57'08 euros, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dicha sociedad.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Vicenta formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte TQ TECNOL SAU.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO UNO DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha SIETE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día CUATRO DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda formulada por la actora, condenando a la empresa demandada T.O TECNOL S.A., a que le abone la cantidad de 109,25 euros, así como un interés por mora del 10% anual sobre la cantidad de 57,08 euros, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelve a dicha sociedad.

Contra dicha resolución interpuso recurso de suplicación la parte accionante, quien al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., solicita la revisión de los hechos declarados probados, en concreto la modificación del ordinal octavo, para el que propone la siguiente redacción alternativa: '4º.- Del 16 al 23 de julio la empresa dio formación a la trabajadora en la sede central en Reus, Tarragona y se le envía (no comunica) un e-mail el día 24 de julio con el listado de las poblaciones que forman su zona comercial, que son A Lama, Fornelos de Montes, Mondariz, Mondariz Balneario, Mos, Pazos de Borben, Pontecaldelas, Porriño, Redondela, Sotomayor, Vigo y Vilanova. No consta acreditada la recepción por parte de la trabajadora de dicho correo.' Basa la revisión en la prueba documental consistente en el e-mail de 19 de julio, al que se refiere el juzgador de instancia. Y dicha pretensión ha de venir rechazada de plano, porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).



SEGUNDO. - Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 2.2 del Real Decreto 1438/1985 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas; y ello en relación con el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Alega, en apretada esencia, que el contrato de trabajo suscrito por la trabajadora el 16.07.2018, en su cláusula primera señala que prestará servicios en 'una zona de Pontevedra', pero no delimita con exactitud la zona. Por lo que el contrato habrá de considerarse nulo en su totalidad, al no cumplir los requisitos establecidos en la norma y, como consecuencia de ello, el despido ha de ser declarado improcedente, con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento.

La primera cuestión a dilucidar es si el contrato suscrito entre las partes litigantes reúne o no los requisitos exigidos en la normativa que lo regula.

La demandante venía prestando servicios para la entidad mercantil demandada mediante un contrato como representante de comercio en el que, por lo que aquí interesa, se pactaron las siguientes cláusulas: 'Primera.- Zona: El/la representante de comercio prestará sus servicios para la empresa inicialmente en una zona de la provincia de PONTEVEDRA. La empresa delimitará la zona de trabajo una vez finalizado el período de formación, pudiendo variar dentro de la misma provincia por razones organizativas'. 'Cuarta.- Equipos, medios de trabajo y bastos. Una vez superado el período de formación y al inicio de la actividad del/la representante, TECNOL pondrá a su disposición para la prestación de servicios y desplazamientos: a) Vehículo de trabajo. b) .... c) Manual del/la comercial.... d) Tarjeta SOLRED, con saldo de hasta 200€ mensuales. Tecnol se hará cargo de esta cantidad de gastos de la tarjeta Solred, en los siguientes casos: - En el primer mes cuando el/la representante realice una facturación superior a 1.000 €/mensuales. - En el segundo y tercer mes cuando el/la representante realice una facturación superior a 2.500€/mensuales. - A partir del cuarto mes hasta el sexto cuando el/la representante realice una facturación superior a 3.000 €/mes. ....................................... En el resto de supuestos será el Representante de Comercio quien asuma los gastos al amparo de lo dispuesto en el artículo 8.5 del Real Decreto 1438/85 . Quinta.- Retribuciones.

1. SEMANA DE FORMACIÓN (en sede central): 25% de comisiones sobre las ventas durante esa semana.

2. RETRIBUCIÓN GENERAL (exceptuando la semana de formación): 900€ brutos mensuales desglosados en: - 600€ brutos en concepto de salario. - 300€ en concepto de dietas (a razón de 15€ por día laborable efectivamente trabajado). ............................. 4. COMISIONES.......... Séptima.- Rescisión contractual por condiciones pactadas en el contrato de trabajo. a) TECNOL y el/la representante, de mutuo acuerdo, fija en 4.000€ (CUATRO mil euros) la cifra mínima de ventas mensuales intermediadas por el/la representante.

En caso de no obtener el mínimo de facturación durante dos meses consecutivos, TECNOL podrá dar por rescindido el contrato, sin obligación de satisfacer indemnización alguna. NOTA: Con la finalidad de facilitar la incorporación del/la representante, esta cláusula no se aplicará dentro de los dos primeros meses de la relación laboral computando el mes en que se incorpora como es completo. .......................................................

Décima.- Formación. El/la representante recibirá de la empresa una formación previa al desarrollo de sus funciones. La empresa asume el coste de la formación, que asciende a 600€ subvencionándolo íntegramente.

Esta formación genera unos costes de gestión, desplazamientos, manutención y de personal formador e implican una importante transmisión de información técnica y de propiedad intelectual, por lo que las partes acuerdan que si el/la representante causara baja en la empresa durante los cuatro primeros meses por baja voluntaria, por no superado período de prueba, por alguna de las razones contenidas en la cláusula séptima, por actos delictivos o por despido disciplinario, el/la representante asumirá el 50% de dicho coste'. .................................................'

TERCERO .- El invocado artículo 2.2 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, establece: 'En el contrato deberá constar como mínimo, las menciones siguientes: Identificación de las partes, el tipo de operaciones mercantiles que deberá promover o concertar el trabajador con expresión de los productos o servicios a los que se refieran; las facultades atribuidas al trabajador, en especial si puede concertar o no operaciones en nombre del empresario; si el trabajador se obliga o no a trabajar en exclusiva para el empresario; la delimitación de la zona, demarcación o categoría de clientes con relación a los cuales haya de prestar sus servicios el trabajador, señalando en su caso si el empresario le otorga o no la exclusiva para ese ámbito de actuación, el tipo de retribución acordada y la duración del contrato'.

La recurrente pretende la nulidad del contrato suscrito con la entidad demandada, porque considera que no se ha delimitado en el contrato la zona de venta.

Contrariamente a lo postulado por el recurrente, en la cláusula primera del contrato suscrito el día 16 de julio de 2017, se indica que la demandante prestará sus servicios para la empresa demandada '...inicialmente en una zona de la provincia de Pontevedra'. Añadiendo que 'la empresa delimitará la zona de trabajo una vez finalizado el período de formación....'.

Con valor de hecho probado, el juzgador de instancia declara que el día 19 de julio por e-mail se le indicó que su zona de venta dentro de la provincia de Pontevedra comprendía los siguientes municipios: Vigo, Mos, Porriño, Redondela, Pazos de Borbén, Sotomayor, Fornelos de Monte, Mondariz, Mondariz Balneario, Vilaboa, Pontecaldelas y A Lama, lo que le reiteró por e-mail de 24 de julio.

Que a la actora le fue comunicada y supo, en todo momento, la zona designada viene acreditada por la facturación producida, que se corresponde con dicha zona, sin que durante el período en que vino trabajando para la empresa, exista la menor constancia de haber solicitado aclaración o suscitado duda alguna acerca de la zona en que debía prestar sus servicios.

Por lo que habiendo de reputarse válido el contrato de representante de comercio suscrito por la demandante, estamos ante la causa prevista en el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte accionante, confirmando la resolución recurrida.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la parte accionante, contra la sentencia de fecha tres de agosto de 2018 dictada, por el Juzgado de lo Social Número Uno de Vigo , en el procedimiento 28/18, seguido a su instancia, sobre despido, contra la mercantil T.O. TEROL S.A., confirmando la expresada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.