Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4720/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001003
RSU RECURSO SUPLICACION 0004720 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000272 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: Camila Florencio
RECURRIDO/S: Gabriel
LARTELLEIRA SL
REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4720/2018 interpuesto por DÑA. Camila contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE OURENSE, siendo Ponente ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Camila en reclamación de Despido Disciplinario, siendo demandados Gabriel , Entidad Lartelleira SL y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 272/18 sentencia con fecha 11 de Junio de 2018 por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Dª Camila vino prestando servicios para la empresa LARTELLEIRA, S.L., desde el 7 junio de 2010, con la categoría profesional de Expendedor y percibiendo un salario de 1.267'83 euros incluida prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- En fecha 16 de febrero de 2018 por parte de la citada empresa se le hizo entrega de la siguiente comunicación escrita: '...ASUNTO: FINALIZACION CONTRATO DE COMISION EN EXCLUSIVA PARA LA VENTA DE COMBUS-TIBLES Y CARBURANTES Y ARRENDAMIENTO DE E.S. ENTRE LARTELLEIRA, S.L. Y REPSOL C.P.P., S.A.- Muy señor/a Mío/a:.- El próximo día 05-03-2018 finaliza el contrato de referencia cuyo objeto es la explotación de la Estación de Servicio BENPOSTA, situada en la Carretera OU- 105, Km. 2,7, en la localidad de Seixalvo, en la provincia de Ourense, en la que usted presta servicio como empleado.- La finalización del contrato viene determinada por la extinción, en dicha fecha, del usufructo que Repsol, C.P.P., S,A. mantiene sobre el inmueble en donde está situada la Estación de Servicio.- Con la finalización del usufructo, el actual titular de la Nuda Propiedad, D. Gabriel , con N.I.F. NUM000 , adquirirá el PLENO DOMINIO del inmueble y, en consecuencia, todas las instalaciones y elementos materiales e inmateriales que permiten el desarrollo de la actividad de: Comercio al por menor de combustible para la automación (CNAE: 4730).- Hemos recibido de Repsol, C.P.P., S.A., mediante correo electrónico, solicitud de entrega de toda la documentación relativa a la actividad que LARTELLEIRA S.L. viene desarrollando en dicha estación de servicio, por lo que entendemos que el nuevo titular del pleno dominio, continuará desarrollando o reanudará la misma actividad, bajo su propia titularidad o la de un tercero.- Por todo ello, entendemos que estamos ante un supuesto de 'sucesión de empresa', en el sentido establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que no se extingue la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social, de los trabajadores preexistentes.-- Próximamente pondremos a su disposición la liquidación en la empresa LARTELLEIRA S.L.

a la fecha indicada.- Le ruego firme el acuse de recibo de esta comunicación o una copia de la misma, a los solos efectos de constancia de su recepción... '.



TERCERO.- En fecha 5 de marzo de 2018 el actor fue cesado en su puesto de trabajo, entregándole un certificado de empresa con fecha 6 de marzo de 2018 en el que pone como causa de la extinción/suspensión despido por causas objetivas.



CUARTO.- En fecha 5 de marzo de 1993 por medio de escritura pública notarial, cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido, se constituyó un derecho de usufructo sobre la denominada Estación de servicio Bemposta por su titular Asociación Ciudad de los Muchachos en favor de Repsol Comercial Productos Petrolíferos, S.A.

En la misma fecha entre las mismas partes se celebró un contrato para la cesión de la explotación de Estación de Servicio y arrendamiento de industria y exclusividad de abastecimiento, cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido.



QUINTO.- En fecha 12 de junio de 2008 se celebró un contrato de comisión en exclusiva para la venta de combustibles y carburantes y arrendamientos de estación de servicio entre Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., y el nuevo arrendatario LARTELLEIRA S.L., cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido.



SEXTO.- A partir del 15 de mayo de 2009 D. Gabriel pasó a ser propietario de la citada Estación de servicio.

SEPTIMO.- En fecha 16 de febrero de 2018 REPSOL remitió carta a D. Rubén representante de la empresa LARTELLEIRA S.L., comunicándole que en fecha 6 de marzo de 2018 se extinguiría el contrato de arrendamiento de industria suscrito.

OCTAVO.- En fecha 5 de febrero de 2018 D. Gabriel remitió por burofax a Repsol Comercial de Productos, S.A., cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido, comunicándole que el día 6 de marzo de 2018 se extinguiría el derecho de usufructo sobre la citada Estación requiriéndole para que le entregara determinada documentación.

NOVENO.- Dicha carta fue contestada por REPSOL en fecha 16 de febrero de 2018 en la que se le decía: '...Damos contestación a su escrito de 5 de febrero de 2018, en relación a la entrega y toma de posesión, el próximo día 6 de marzo de 2018, de la estación de servicio 5435 sita en Seixalbo (Orense), por vencimiento del derecho de usufructo constituido por un periodo de duración de 25 años.- Lo primero dejar claro que es nuestra intención que sea correctamente entregada la industria en tiempo y forma.- En cuanto a los requerimientos, le aclaramos que: -Tanto REPSOL COMERCIAL como nuestro arrendatario, en este momento, LARTELLEIRA, S.L., estamos a su disposición para entregar toda la documentación solicitada.

La finca y estación de servicio se entregará en adecuado o en correcto, según prefieran, estado de conservación, al igual que nos fueron entregadas en su día. -Confiamos en que en el periodo de duración del derecho de usufructo no se ha producido contingencia medioambiental alguna, por lo que en el hipotético caso de que apareciera cualquier contaminación o similar será necesario analizar de qué época data la misma, y quién es el responsable. -Como bien conocen ustedes están obligados por el Estatuto de los Trabajadores a asumir la totalidad de las relaciones laborales existentes, con inde-pendencia de lo que pretenda hacer con las estaciones de servicio en el futuro. Es su obligación respetar los derechos legales de los trabajadores que prevalecen sobre cualquier -pacto entre las partes. Por lo que será nuestro arrendatario LARTELLEIRA, S.L.

el que les entregará toda la documentación sobre los empleados que haya en la estación de servicio'.

DECIMO.- En fecha 6 de marzo de 2018 se firmó por escrito un acuerdo dando por resuelto y extinguido el contrato mercantil de arrendamiento de industria de estación de servicio, entre Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., y LARTELLEIRA S.L.

UNDECIMO.- En fecha 6 de marzo de 2018 se hizo entrega a D. Gabriel de la Estación de Servicio de Seixalvo, levantándose acta de presencia por la Notario Dª María Isabel Louro García, cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido DUODECIMO.- En fecha 29 de mayo de 2018 se levantó otra acta de presencia por la indicada notario, con el contenido que consta en autos y que se considera aquí por reproducido.

DECIMO

TERCERO.- La empresa LARTELLEIRA S.L., no abonó a la actora las siguientes cantidades: - paga extra beneficios/2016 1.002'62 € - paga extra beneficios/2017 1.002'62 € - paga extra beneficios/2018 179'84 € - total 2.185 € La empresa demandada transfirió al actor en fecha 5 de marzo de 2018 la cantidad de 1.085'29 euros correspondientes a 1.172'64 euros brutos debidos en caso de liquidación.

DECIMO

CUARTO.- La actora no ostenta ni ha ostentando durante el último año cargo representativo de los trabajadores.

DECIMO

QUINTO.- En fecha 14 de marzo de 2018 la actora presentó papeleta de conciliación ante el u.m.a.c., reclamando las pagas de beneficios 2016 y 2017 y la parte proporcional de 2018 y 1.172'64 euros en concepto de liquidación, celebrándose el acto en fecha 27 de marzo de 2018 con resultado 'sin avenencia'.

DECIMO

SEXTO.- En fecha 19 de abril de 2018 se celebró acto de conciliación ante el u.m.a.c., por despido y cantidad con resultado 'sin avenencia', presentando demanda la actora en el Decanato el 2 de abril de 2018.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Camila contra las empresas LARTELLEIRA, S.L., REPSOL COMERCIAL DE RECURSOS PETROLIFEROS, S.A. y D. Gabriel , debo declarar y declaro que la actora fue objeto de un despido improcedente el día 5 de marzo de 2018, condenando a D. Gabriel , a que en plazo de cinco días opte entre readmitirla en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido o le abone una indemnización de 11.024'36 euros, sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación salvo que opte por la readmisión, condenando conjunta y solidariamente a la empresa LARTELLEIRA, S.L., y a D. Gabriel a que le abonen en concepto de salarios la cantidad de 2.185'08 euros más los intereses legales moratorios y con absolución de la demanda a la empresa REPSOL COMERCIAL DE RECURSOS PETROLIFEROS, S.A.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda, declara que la actora fue objeto de un despido improcedente el día 5 de marzo de 2018 y condena al codemandado D. Gabriel , por las consecuencias de dicho despido. Decisión ésta contra la que recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interesa la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'A Camila se le adeudan entre otros conceptos e importes, 1267,83 € de la paga de marzo 2016: Del 1 de enero a 31 de diciembre 2016, pagadera Del 1 al 15 de marzo 2017; 1267,83 € de la paga de marzo 2017: Del 1 de enero a 31 de diciembre 2011, pagadera Del 1 al 15 de marzo 2018; 316,96 € de la paga de marzo 2018; 1172, 64 € s/ reconocimiento de deuda por mor del documento de liquidación de 5/3/2018.

En el 2017 trabajó 1976 horas, 72 de ellas en festivos, y en el 2018, 368 horas, 16 en festivos, cuando la jornada ordinaria anual máxima es de 1760 horas. Por tanto, hizo 216 horas extraordinarias en el 2017 y 75 en el 2018. Por este concepto se le adeuda 2515, 49 €, teniendo en cuenta que el precio de la HE se eleva, s.e.u.o. a 8,65 €, remitiéndose en todo caso a la norma convencional. Ministerio de Empleo y Seguridad Social (11974 Resolución de 6 de octubre de 2017, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio'.

La revisión interesada no puede prosperar, pues la misma no cumple con los requisitos que establece el art. 196. 2 de la LRJS , en cuanto que se limita a citar global-mente 35 documentos, cuando el precepto exige que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el 'concreto' documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende, sobre todo si el examen de esa prueba impone una serie de cálculos complejos que no competen a la Sala en un recurso extraordinario como el de suplicación y además, ha sido valorada en unión de la testifical cuya apreciación compete en exclusiva al Magistrado de instancia que la inmedió ( SSTS, entre otras, de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011, (RC 158/2010 ). Además, debe recordarse que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, sobre todo cuando esa valoración no se revela como ilógica, arbitraria o irrazonable. Y, finalmente, tampoco resultaría admisible la modificación propuesta cuando el recurrente pretende incluir una serie de valoraciones o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo que no son susceptibles de figurar en los hechos probados.



SEGUNDO.- En sede jurídica sustantiva, y al amparo de art. 207 e) de la LRJS -que se refiere al recurso de casación y que, por error, hay que entender referido al cauce procesal de art. 193. c) de la LRJS , formula la recurrente los motivos segundo y tercero de suplicación en los que denuncia: en el motivo segundo, infracción por inaplicación del art. 44 del ET , de las Directivas que relaciona (77/187, 98/1950 y 2001/2023de 12 de marzo de 2001) y de la jurisprudencia que cita, por entender que en el presente caso, en definitiva, se produce una transmisión de empresa por un acuerdo entre las todas las entidades indicadas para prescindir de todo el personal, de donde se desprende la existencia de un pacto interempresarial tendente a evitar las previsiones que el art. 44 ET tiene establecidas en materia de sucesión, o sea, de una actuación consistente en la utilización de las previsiones del art. 51 del Estatuto -norma de cobertura- para evitar la aplicación del art. 44 de la misma, o sea, para evitar las consecuencias laborales de una transmisión, en clara incursión en el supuesto fraudulento contemplado en el art. 6.4 del Código Civil , que debe llevar como consecuencia la nulidad del acto llevado a cabo como dispone el indicado precepto, y ha de ser entendido aplicable al caso. Apreciada la sucesión fraudulenta y la aplicabilidad al caso de las previsiones del art. 44 ET , ha de extenderse los pronunciamientos declarativos y de condena a todas y cada una de las empresas a las que deberá alcanzar la responsabilidad derivada de dicho precepto. Y en el motivo tercero, denuncia infracción por inaplicación del art. 44 del ET , de las Directivas Comunitarias que se relacionan, en relación con el art. 6.4 del C.c .

Partiendo de los inalterados hechos declarados probados, la censura jurídica que se denuncia no resulta acogible por las siguientes razones: 1.- Consta probado lo siguiente: A) La demandante vino prestando servicios para la empresa Lartelleira, S.L., desde el 7 junio de 2010, con la categoría profesional de Expendedor y percibiendo un salario de 1.267'83 euros incluida prorrata de pagas extras. B) En fecha 5 de marzo de 2018 la actora fue cesada en su puesto de trabajo, entregándosele un certificado de empresa el 6 de marzo siguiente en el que se expresaba co-mo causa de la extinción/suspensión despido por causas objetivas. C) La causa de dicho cese se le explicó en la comunicación escrita que la empresa le hizo entrega el 16 de febrero de 2018, en la que se manifestaba: '...ASUNTO: FINALIZACIÓN CONTRA-TO DE COMISION EN EXCLUSIVA PARA LA VENTA DE COMBUSTIBLES Y CARBURANTES Y ARRENDAMIENTO DE E.S. ENTRE LARTELLEIRA, S.L.

Y REPSOL C.P.P., S.A., señalándole que: 'El próximo día 05-03-2018 finaliza el contrato de referencia cuyo objeto es la explotación de la Estación de Servicio BENPOSTA, situada en la Carretera OU-105, Km. 2,7, en la localidad de Seixalvo, en la provincia de Ourense, en la que usted presta servicio como empleado.- La finalización del contrato viene determinada por la extinción, en dicha fecha, del usufructo que Repsol, C.P.P., S.A. mantiene sobre el inmueble en donde está situada la Estación de Servicio. Con la finalización del usufructo, el actual titular de la Nuda Propiedad, D. Gabriel , con N.I.F. NUM000 , adquirirá el PLENO DOMINIO del inmueble y, en consecuencia, todas las instalaciones y elementos materiales e inmateriales que permiten el desarrollo de la actividad de: Comercio al por menor de combustible para la automación.... Hemos recibido de Repsol, C.P.P., S.A., mediante correo electrónico, solicitud de entrega de toda la documentación relativa a la actividad que LARTELLEIRA S.L. viene desarrollando en dicha estación de servicio, por lo que entendemos que el nuevo titular del pleno dominio, continuará desarrollando o reanudará la misma actividad, bajo su propia titularidad o la de un tercero. Por todo ello, entendemos que estamos ante un supuesto de 'sucesión de empresa', en el sentido establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que no se extingue la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social, de los trabajadores preexistentes. Próximamente pondremos a su disposición la liquidación en la empresa LARTELLEIRA S.L. a la fecha indicada. Le ruego firme el acuse de recibo de esta comunicación o una copia de la misma, a los solos efectos de constancia de su recepción... '. D) En fecha 5 de marzo de 1993 por medio de escritura pública, cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido, se constituyó un derecho de usufructo sobre la denominada Estación de servicio Bemposta por su titular Asociación Ciudad de los Muchachos en favor de Repsol Comercial Productos Petrolíferos, S.A. En la misma fecha entre las mismas partes se celebró un contrato para la cesión de la explotación de Estación de Servicio y arrendamiento de industria y exclusividad de abastecimiento, cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido. E) En fecha 12 de junio de 2008 se celebró un contrato de comisión en exclusiva para la venta de combustibles y carburantes y arrendamiento de estación de servicio entre Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., y el nuevo arrendatario LARTELLEIRA S.L., cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido. F) A partir del 15 de mayo de 2009 D. Gabriel pasó a ser propietario de la citada Estación de servicio. G) En 16 de febrero de 2018 REPSOL remitió carta a D. Rubén representante de la empresa LARTELLEIRA S.L., comunicándole que el 6 de marzo de 2018 se extinguiría el contrato de arrendamiento de industria suscrito. H) En 6 de marzo de 2018 se firmó por escrito un acuerdo dando por resuelto y extinguido el contrato mercantil de arrendamiento de industria de estación de servicio, entre Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., y LARTELLEIRA S.L. I) El mismo 6 de marzo de 2018 se hizo entrega a D. Gabriel de la Estación de Servicio de Seixalvo, levantándose acta de presencia por la Notario Dª María Isabel Louro García, cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido.

2.- Es reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 30 de octubre de 1986, RJ 5940 ; 16 de mayo de 1990, ROJ: STS 3775/1990 ; 12 de diciembre de 2007 , rec. 3994/2006 y 27 de febrero de 2012 , RJ 2012, 4023), la que estima que encajan perfectamente en el mencionado art. 44 ET los supuestos en que la cesión de la empresa se lleva a cabo mediante contrato de arrendamiento de los elementos materiales esenciales para la explotación del negocio, pues lo decisivo a los fines de este precepto es la sustitución en la posición jurídica del empresario, siendo indiferente que esa sustitución sea temporal o definitiva, apareciendo como ejemplo paradigmático de esa sustitución temporal la figura del arrendamiento de empresa o industria; téngase en cuenta que para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes materiales fundamentales que constituyen la empresa, pues lo importante, a este respecto, es la capacidad de dirección y gestión, es decir, la titularidad de la explotación del negocio. Por ello, se pueden producir distintas sucesiones: entre el arrendador y el arrendatario, entre el arrendatario y el arrendador cuando la empresa revierta a él por finalización del arrrendamiento, o como consecuencia, en este caso, de la extinción del derecho de usufructo que tenía el arrendador, y que motivó la extinción del arrendamiento de industria y la reversión de ésta al nudo propietario que consolidó el pleno dominio. Como señala la citada 27 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4023), lo decisivo a estos efectos es la actividad empresarial de la empresa y los medios que utiliza; no el título en virtud del cual se produce esa utilización, como se advierte en los supuestos de las sucesiones de empresa a través de arrendamientos de industria o negocio o de concesiones o contratas cuando a través de éstas se pone a disposición del nuevo empleador la infraestructura productiva.

3.- También respecto al significado de la noción de cambio de titularidad, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las SSTJCE My Molle Kiro 17 diciembre 1987 (TJCE 1988, 67); Watrson Risk y Chris-tensen 12 de noviembre de 1992 ( TJCE 1992, 184) y Abler y otros 20 de noviembre de 2003 (TJCE 2003, 386) señalando que la misma abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187'.

Asimismo, la jurisprudencia comunitaria ha descartado la necesaria concurrencia del requisito de la vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa. Tal como ha señalado la STJCE Süzen 11 marzo 1997 (TJCE 1997, 45), la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador (STJCE Mercks y Neuhyus 7 marzo 1996 [TJCE 1996, 41]).

En definitiva, la SSTS de 29 mayo 2008, rec. núm. 3617/2006. RJ 20084224 y 28 abril de 2009 RJ 20092997 señalan que: La jurisprudencia tradicional de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo vino manteniendo desde hace varios lustros que para que exista la transmisión de empresas regulada en el art.

44 del ET no basta con el hecho de que trabajadores de una entidad empresarial pasen a prestar servicio a otra compañía diferente, pues es de todo punto necesario además que se haya producido 'la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación'. Este criterio se ha mantenido en las sentencias de 29 de febrero del 2000 (RJ 20002413 ), 30 de abril del 2002 (RJ 20025688) (ésta dictada en Sala General ), 17 de mayo del 2002 (RJ 20029888), 13 (RJ 20027203), 18 (RJ 20028518), 21 (RJ 20027610) y 26 de junio del 2002 (RJ 20028934), 9 de octubre del 2002, 13 de noviembre del 2002 (RJ 20031623), 18 de marzo del 2003 (RJ 20033385) y 8 de abril del 2003 (RJ 20034975), entre otras.

Señala también la citada STS de 29 mayo 2008 , que: 'Es cierto que esta doctrina ha sido reformada a partir de la sentencia de esta Sala de 20 de octubre del 2004 (RJ 2004 7162) (rec. 4424/2003 ), a la que siguieron las de 21 de octubre del 2004 (RJ 20047341) (rec. 5073/2003 ), 27 de octubre del 2004 (RJ 20047202) (rec. 899/2002 ) y 26 de noviembre del 2004 (RJ 2005238) (rec. 5071/2003 ), las cuales aceptaron los criterios que, respecto a la sucesión o transmisión de empresas, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diferentes sentencias, entre las que cabe mencionar las de 11 de marzo de 1997 (TJCE 199745) (caso Süzen ), 10 de diciembre de 1998 (TJCE 1998308) (caso Hernández Vidal ), 10 de diciembre de 1998 (TJCE 1998309) (caso Sánchez Hidalgo ), 2 de diciembre de 1999 ( TJCE 1999283) (caso GC Allen ), 26 de septiembre del 2000 (RJ 2000212) (caso Didier Mayeur ), 25 de enero del 2001 (RJ 200122) (caso Liikenne ), 24 de enero del 2002 ( TJCE 200229) (caso Temco ) y 20 de noviembre del 2003 (RJ 2003386) (caso Carlito Abler ).

Conviene recordar que el art. 1-a) de la Directiva 98/1950 CE del Consejo de 29 de junio de 1998, que modificó la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, establece que 'la presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión'; y el apartado b) de este art. 1º de dicha Directiva precisa que 'sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'. Estos mismos preceptos se reproducen en los apartados a ) y b) del art. 1º de la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo del 2001 , habiendo dado lugar estas normas comunitarias a la modificación del art. 44 del ET que dispuso la Ley 12/2001, de 12 de julio, introduciendo un nuevo número 2 con el contenido similar al de la Directiva comunitaria.

4.- Sentado lo anterior, no ofrece duda en este caso la sucesión empresarial -ex art. 44 ET - producida con fecha 5 de marzo de 2018 tras la extinción -por cumplimiento del término- del derecho de usufructo de que era titular la empresa Repsol, y como consecuencia de ello, la extinción también del arrendamiento de empresa de que gozaba, como arrendataria, la entidad Lartelleira S.L. ( art. 480 del C.c .); extinción que comportó la reversión de la industria y de la estación de servicio al propietario de la misma D. Gabriel , quien -a la vez- consolidó el pleno dominio de la finca. Y esa reversión de la industria determinó que recayese sobre él la responsabilidad del despido de la actora, que fue correctamente calificado como improcedente ( art. 55. 4 y 56. 1 ET ), al subrogarse, como nuevo empresario, en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior (la entidad Lartelleira S.L.). En estas circunstancias, no cabe apreciar la existencia de un pacto interempresarial -que se alega en el recurso- tendente a evitar las previsiones del art. 44 ET en materia de sucesión, ni tampoco una actuación consistente en la utilización del art. 51 del Estatuto como ¬norma de cobertura, con la finalidad de evitar las consecuencias laborales de una transmisión, dando lugar a la figura del fraude de ley contemplado en el art. 6.4 del Código Civil .

La doctrina jurisprudencial sobre la figura del fraude de ley (por todas las STS de 14 de mayo del 2008 (ROJ: STS 2344/2008. Recurso: 884/2007 ), señala que éste no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec. 137/94 -; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia - como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud 2947/99 -), proclamando de forma unánime, en la actualidad que el fraude de ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; 24/02/03 -rec. 4369/01 -; y 21/06/04 -rec. 3143/03 ).

El fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, las SSTS 16/01/96 -rec. 693/95-, en contratación temporal ; y 31/05/07 -rcud 401/06 - en contrato de aprendizaje, y las de 18/3/2014, rec. 1687/2013 y 26/6/2014, rec. 219/2013), siendo suficiente para su apreciación con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley.

Y en el presente caso, del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, no se desprende la posibilidad de apreciar una conducta intencional de utilización desviada de una norma jurídica con la finalidad de perjudicar los derechos de la trabajadora, que pudiera dar lugar a la extensión de responsabilidad a las empresas Lartelleira, S.L. y Repsol Comercial de Recursos Petrolíferos, S.A. Debe tenerse presente que la entidad Repsol era usufructuaria de la estación de servicio desde el 5 de marzo de 1993, fecha en que se constituyó el usufructo a medio de escritura pública, por un periodo de 25 años, facultándose expresamente a la sociedad usufructuaria -cláusula novena de la escritura- para celebrar contrato de arrendamiento de industria y exclusividad de abastecimiento para la explotación de la estación de servicio objeto de la escritura. Y en uso de esa facultad, la sociedad Repsol suscribió, en 12 de junio de 2008, un contrato de comisión en exclusiva para la venta de combustibles y carburantes y de arrendamiento de estación de servicio, con la empresa Lartelleira, S.L., y con una dura-ción hasta el 5 de marzo de 2018, esto es, hasta la fecha de terminación del usufructo que determinó, a su vez, la extinción del arrendamiento y la reversión de la industria al propietario, sin que de todo el 'iter' descrito y durante el largo tiempo transcurrido se desprenda ninguna conducta fraudulenta por parte de las codemandadas Lartelleira, S.L. y Repsol Comercial de Recursos Petrolíferos, S.A. dirigida a conculcar los derechos de la trabajadora.



TERCERO.- El cuarto y último motivo de recurso denuncia, al amparo -equivocado- del art. 207 e) LRJS , infracción de los artículos estatutarios (ET): 34, jornada; 35, horas extraordinarias; 36, trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo; 37, descanso semanal, fiestas y permisos; 38, vacaciones anuales, en relación con el art. 217 de la LEC , señalando que ha de tenerse por acreditado y probado el exceso de jornada denunciado y los trabajos en días festivos y demás denunciados en el escrito rector, en base a los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, para el supuesto de que no se admitiese la validez de la documental referida en el motivo primero revisor.

La censura jurídica que se denuncia es claro que no puede prosperar. Como la propia recurrente admite, las diferencias salariales que reclama por exceso de jornada o trabajo en días festivos están en función de una revisión de hechos que no ha sido admitida, a lo que hay que añadir que tras la valoración de la prueba en unión de la documental ( art. 97. 2 LRJS ), el Magistrado de instancia concluye la falta de acreditación a pro-pósito del exceso de jornada y festivos reclamados. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dª Camila , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense, en los presentes autos sobre despido tramitados a instancia de la recurrente frente a los demandados LARTELLEIRA, S.L., REPSOL COMERCIAL DE RECURSOS PETROLIFEROS, S.A. y D. Gabriel , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.