Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4721/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0001266
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004721 /2017 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000255 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña ZYON GALICIA SL, YACHT PORT MARINAS SL , FOPROMA METAL SL ,
UTE ZYON-ELIMAT
ABOGADO/A: BEATRIZ LAGO GOMEZ
PROCURADOR: MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Jose Pablo
ABOGADO/A: MARIA DE LOS ANGELES SEOANE PRIETO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA. Dª. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004721/2017, formalizado por el/la Letrada Dª. Beatriz Lago Gómez,
en nombre y representación de ZYON GALICIA SL, YACHT PORT MARINAS SL, FOPROMA METAL SL,
UTE ZYON-ELIMAT, contra la sentencia número 448/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el
procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000255/2017, seguidos a instancia de Jose Pablo frente
a ZYON GALICIA SL, YACHT PORT MARINAS SL, FOPROMA METAL SL, UTE ZYON-ELIMAT, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jose Pablo presentó demanda contra ZYON GALICIA SL, YACHT PORT MARINAS SL, FOPROMA METAL SL, UTE ZYON-ELIMAT, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 448 /2017, de fecha veintisiete de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Jose Pablo , mayor de edad y con D. N. I. número NUM000 , vino prestando servicios para las empresas Zyon Galicia, S.L., Yacht Port Marinas, S.L., Foproma Metal, S.L. desde el día 1 de octubre de 2012, si bien suscribió contrato indefinido con la primera de ellas el día 1 de febrero de 2013 como comercial.

Segundo.-El actor percibía un salario fijo mensual prorrateado de 2.598'50 euros.

Tercero.- En fecha 18 de febrero de 2013 el trabajador suscribió con Zyon Galicia, S.L. un acuerdo en el que se pactó que percibir un fijo de 30.000 euros anuales, vehículo de empresa, gastos cubiertos por la empresa, equipo portátil de trabajo y comisiones como posibilidad a pagar '...en un plazo de tres meses a contar desde la fecha de la aprobación del informe de cuentas' en cuantía del 1'5% si las ventas eran de 400.000 euros, 2% entre 400.000 y 600.000, 3% entre 600.000 y 1.000.000 y luego incrementándose en un 0150% en cada tramo de 250.000 euros de ventas, condiciones a las que se les asignó una vigencia de un año.

El día 8 de febrero de 2017 la empresa le remitió email al actor en el que se mantenían sus condiciones retributivas y respecto a las comisiones se indicaba: 'Condiciones firmadas en feb/13, y de aplicación en el 2015 y 2016, ya que no se firmó nada en contra, las cifras a abonar en un Futuro son de: Año 2015 .................. . .23.007,47 € Año 2016..................... .22.43796, € TOTAL COMISIONES .............................. . 45.445,42 € Pagaderas bajo el condicionante de Beneficios en el Proyecto: 'de Angola' y 'de Paraguay', añadiéndose que 'Se fijará Comisión según Beneficios teóricos y reales ... Una vez valorados los Beneficios reales se efectuará el pago de la comisión acordada'.

Condiciones cuya vigencia era del 1 de enero al 31 de diciembre de 2017.

El demandante contestó: 'No estoy de acuerdo con modificar mis condiciones en esos términos tan ambiguos y donde el único que sale perdiendo soy yo'.

Cuarto.- El día 17 de febrero de este año la empresa Zyon Galicia, S.L. le notificó al actor carta de igual fecha comunicándole la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde el mismo día en base a los siguientes hechos: 'A raíz de la tramitación de su reciente paternidad, ésta parte ha tenido conocimiento, de forma casual, de que figura de alta en el régimen especial de autónomos siendo el administrador único y accionista mayoritario de la entidad INGAFUEL S.L., con CIF: B27834852, y domicilio en Calle Conodominguez, nº 17, de Nigrán 36.350.

Ante este hecho que la Dirección de esta empresa ignoraba totalmente, se ha abierto una investigación obteniéndose los siguientes datos: 1. Que dicha entidad mercantil fue constituida el 22 de Julio de 2016, iniciándose la actividad con fecha l de Agosto de 2016.

2. Que la actividad principal de dicha entidad, es la comercialización al por mayor y menor y exportación e importación y comisionista de todo tipo de mercancías.

3. Que el CNAE, es el 4619-Otras actividades: Intermediarios del comercio de productos diversos.

4. Que el domicilio social de dicha empresa, es el domicilio de sus padres.

En primer lugar queremos hacer constar que el objeto social de la empresa de la cual es socio y Administrador, es claramente concurrente con la actividad de esta empresa para la que presta servicios y del grupo empresarial (desde el punto de vista mercantil) al que pertenecemos y con el cual usted ha colaborado en numerosas ocasiones.

Dicha concurrencia, no solo se desprende de la lectura literal de los objetos sociales de dichas entidades, sino que además, se ha materializado en la práctica, ya que, hemos tenido conocimiento, concretamente, esta semana, de que está realizando operaciones de intermediación con empresas, con las cuales ha contactado a través de la nuestra, aprovechándose de los medios que hemos puesto a su disposición, tales como ordenadores, viajes, teléfono, y en general todos los medios que se requieren para desarrollar una actividad empresarial.

Pero es que, además de lo anterior, ha dedicado las horas de trabajo que le remunerábamos para la gestión de sus asuntos empresariales propios, aprovechándose de la confianza que la empresa tenía depositada en usted y del hecho de que, su puesto de trabajo, eminentemente comercial, no tenía asignado un horario de trabajo estricto o predeterminado y que asimismo eran frecuentes sus desplazamientos o viajes, incluso al extranjero.

Tal era la confianza en usted, que incluso, una de las empresas del grupo empresarial, le otorgó amplios poderes de representación en noviembre de 2014, para realizar operaciones en países en los cuales, usted, actualmente, tiene iniciadas operaciones mercantiles, a través de su sociedad.

La ocultación de la creación de la empresa, a pesar de haber transcurrido más de siete meses desde su constitución, revela, el elemento intencional y claramente de premeditación en su conducta desleal hacia nuestra empresa.

A la vista de estos hechos, consideramos que existe una clara competencia entre ambas entidades, y asimismo, dado que es usted el único socio y administrador, viene incumpliendo el deber básico de no concurrir con la actividad de esta empresa para la cual presta servicios'.

Quinto.- Mediante escritura pública de fecha 19 de julio de 2016 el actor constituyó la sociedad Ingafuel, S.L. cuyo objeto social era la comercialización al por mayor y menor y exportación e importación y comisionista de todo tipo de mercancías, hostelería y cafetería, compraventa, administración y explotación de inmuebles y valores y participar en otras compañías, organización de clases, cursos y conferencias relacionadas con la educación y formación profesional y organizar congresos, exposiciones, ferias, convenciones y otros eventos', sociedad que inició sus operaciones en fecha 1 de agosto de 2016.

Dicha sociedad no llegó a declarar ingresos, causó baja en declaración censal el día 31 de enero de este año y la demandada tuvo constancia de su existencia el 26 este año.

Sexto.- Zyon Galicia, S.L. oferta buques hasta un máximo de 16'5 metros de eslora.

Foproma Metal, S.L. se dedica a corte, soldadura calderería y estructuras metálicas en el sector naval.

Y Yacht Port Marinas, S.L. se decida a construir infraestructuras marítimas y portuarias tales como puertos deportivos, varaderos, etc., empresa ésta que el 19 de noviembre de 2014 le otorgó amplios poderes al demandante, poderes ampliados el 20 de abril de 2016.

Séptimo.- El actor tiene una hija nacida el día NUM001 de este año.

Octavo.- Todas las demandadas, Zyon Galicia, S.L., Yacht Port Marinas, S.L., Foproma Metal, S.L. y la UTE Zyon-Elimat constituida por Zyon Galicia, S.L. y Elimat Equipamientos, S.L.U., asumen que forman un grupo empresarial con responsabilidad solidaria.

Noveno.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 28 de febrero de este año, la misma tuvo lugar el día 14 de marzo con el resultado de sin avenencia.

Décimo.- El demandante no es ni fue durante el último año representante legal de los trabajadores.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por D. Jose Pablo , debo declarar y declaro nulo el despido de que fue objeto el mismo con fecha 17 de febrero de este año por parte de la empresa Zyon Galicia, S.L., a la que condeno, y solidariamente con ella a Yacht Port Marinas, S.L., Foproma Metal, S.L. y la UTE Zyon- Elimat constituida por Zyon Galicia, S.L. y Elimat Equipamientos, S.L.U., a que de forma inmediata readmitan al trabajador en su puesto de trabajo y con las condiciones que tenía antes de ser despedido y le abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 149,50 euros diarios.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ZYON GALICIA SL, YACHT PORT MARINAS SL, FOPROMA METAL SL, UTE ZYON- ELIMAT formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor y declaro nulo el despido de que fue objeto el mismo con fecha de 17 de febrero de 2017 por parte de la empresa Zyon Galicia SAL , a la que condeno y solidariamente con ella a Yacht Port Marinas SL, Foproma metal SL y la UTE Zyon-Elimat constituida por Zyon Galicia SL y Elimat equipamientos SLU a que readmitan al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de ser despedido y le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 149,50 euros diarios.

Se alzan en suplicación las demandadas-condenadas , interponiendo recuso en base a cuatro motivos , correctamente amparados el primero en el apartado b) y los tres siguientes en el aparado c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por el trabajador demandante.



SEGUNDO.- La representación letrada de las empresa recurrentes en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 5 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' Mediante escritura pública de fecha 19 de julio de 2016 el actor constituyo la sociedad INGAFUEL SL, cuyo objeto social era la comercialización a por mayor y menor y la exportación e importación y comisionista de todo tipo de mercancías, hostelería, y cafetería, compraventa, administración y explotación de inmuebles, valores y participar en otras compañías, organización de clases, cursos y conferencia relacionadas con la educación y formación profesional y organizar congresos , exposiciones , ferias , convenciones y otros eventos.

Dicha sociedad, de la que es administrador único D. Jose Pablo inicio su actividad el 1 de agosto de 2016, y este, desde entonces y al menos en dos operaciones estuvo realizando labores propias de la actividad INGAFUEL SL que concurren con la actividad de las empresas demandadas, habiendo ofertado productos y servicios a través de su empresa, en lugar de gestionarlos a través de las empresas con las que mantenía relación laboral.' De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Por lo que ha de analizarse la modificación interesadas; que la misma tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 60 a 181 de los autos, así como los folios 182 a 188; y la misma estima la sala que no pueda prosperar por cuanto que en la relación fáctica han de constar hechos concretos, o sea que habría de especificarse a que dos operaciones se refiere , en qué fecha se han producido, y en que ha consistido esa oferta de productos y servicios , por lo que obviamente el motivo no puede prosperar. Y además ha de excluirse del relato factico las valoraciones jurídicas y los hechos conclusivo- valorativos y predeterminantes del fallo.



TERCERO.-La recurrente en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 55 del ET , alegando que la carta de despido reúne todos los requisitos de forma exigidos en dicha norma, y aunque la carta no detalla pormenorizadamente cuando el actor había concurrido con la empresa, el mero hecho de haber constituido una empresa dedicada a la misma actividad es suficiente para cumplir con el requisito de forma ; Es doctrina jurisprudencial reiterada que la finalidad de la carta de despido, o de la comunicación de extinción de la relación laboral, es que la misma proporcione al trabajador un conocimiento suficiente y fehaciente de las causas que justifican la decisión extintiva empresarial, indicando los hechos que la motivan, de forma que el actor puede articular una defensa eficaz frente a la causa alegada por la empresa en caso de ser esta improcedente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.013 (RJ 20134140), citando las del Pleno de la Sala de 28 de abril de 1997 (RJ 1997, 3584), reiterada por otras muchas posteriores -entre ellas, las de 18 de enero de 2000 (RJ 2000, 1059) y 30 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 7795), declara que la exigencia del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores : ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 octubre 1988 (RJ 1988, 7507), a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa; finalidad que no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador»...

Respecto de la carta de despido el Tribunal Supremo (s. 12-5-2015 ) afirma: <1.- La trascendencia de la determinación del contenido mínimo de la comunicación escrita empresarial en la que se procede a un despido con invocación de causas objetivas, estriba en la finalidad de evitar la indefensión del trabajador despedido que debe conocer de forma suficiente la causa del acuerdo empresarial de extinción para poder actuar en condiciones de igualdad en el proceso ( arts. 9.2 , 14 y 24.1 Constitución -CE -). 2.- Con tal propósito garantista, la normativa sustantiva y procesal constituye la referida causa como elemento delimitador del objeto probatorio del juicio de despido, puesto que para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido ( art. 120 en relación con art. 105.2 antes LPL y ahora en los mismos preceptos LRJS) y de la carga probatoria del empresario al que le corresponde la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( art. 120 en relación 105.1 antes LPL y ahora en los mismos preceptos LRJS) o, utilizando los términos de la normativa procesal civil, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a su pretensión ( art. 217.2 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -); derivadamente se configura como referencia, también, para fijar el concreto contenido de los hechos declarados probados de la sentencia ( art. 97.2 LPL y ahora el mismo precepto LRJS y art. 209.2ª LEC ) y como determinador del sentido del fallo, pues la procedencia, en su caso, de la decisión extintiva por causas objetivas solamente deberá efectuarse, como de forma expresa se establece legalmente, cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita ( art. 122.1 LPL y ahora el mismo precepto LRJS), comportando actualmente la declaración de improcedencia de la tal tipo de decisión extintiva cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ( art. 122.3 LRJS ). 3.- Cabe deducir en interpretación de la normativa expuesta, como también es dable entender resulta en sus esenciales extremos de la jurisprudencia social antes citada, entre otros extremos, que: a) la referencia a la causa como exigencia formal de la comunicación escrita en el despido objetivo ( art. 53.1.a ET ) es equivalente a la de los hechos que lo motivan en la carta de despido disciplinario ( art. 55.1 ET ); b) tanto en uno como en otro caso, para que pudiera llegar a declararse la procedencia del despido tales datos fácticos que han de tener reflejo, como regla básica, en la comunicación escrita, integrada, en su caso, con la documentación acompañatoria y deben consistir en los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo, los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción establecido en el art. 51.1.II y III ET al que también se remite el art.

52. c) ET ; c) única y exclusivamente los hechos contenidos en la comunicación escrita de despido podrán ser objeto de prueba en el correspondiente juicio, cuya carga de la prueba incumbe, como regla, al empresario, al que, además, no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido; d) debe existir interrelación entre los hechos/causas relatados en la carta de despido y, en su caso, con los hechos que resulten como probados en la sentencia, sin que sea dable para justificar el despido adicionar como acreditados datos fácticos trascendentes ajenos o complementarios a los hechos/causas relatados en la carta de despido y documentos acompañatorios, en su caso; e) la procedencia o improcedencia del despido solo podrá decretarse, tratándose de extinción objetiva, cuando cumplidos los requisitos formales se acreditare o no, con reflejo concreto en los hechos probados, la concurrencia de la causa legal indicada específicamente en la comunicación escrita; f) la comunicación escrita, tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, para su validez formal debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan o de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y que esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador; y g) tratándose de despido objetivo en el supuesto de incumplimiento de las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa la consecuencia, actualmente, es la declaración de improcedencia del despido>.

En el este caso de autos, de la lectura de la carta de despido, la sala concluye, igual que aprecio el juzgador de instancia, que la carta tras relatar la constitución de una empresa por parte del actor, el resto son generalidades tales, como que :'...está realizando operaciones de intermediación con empresas, con las cuales ha contactado a través de la nuestra, aprovechándose de los medios que hemos puesto a su disposición, tales como ordenadores, viajes, teléfono, y en general todos los medios que se requieran para desarrollar una actividad empresarial...', pero lo cierto es que no indica a las empresas con las que contacto, ni las operaciones realizadas con ellas ni cuando se realizaron, etc., de forma que el trabajador desconoce lo que en concreto se le imputa, pues crear una empresa sin actividad no supone incumplimiento alguno, y la carta le imputa asimismo :'...que ha dedicado las horas de trabajo que le remunerábamos para la gestión de sus asuntos empresariales propios...' y lo cierto es que tampoco indica cuando se produjo tal actividad y las horas destinadas a tales menesteres. Por lo que la sala concluye, que en efecto la carta es de una generalidad tal que realmente no contiene otra imputación que la genérica de competencia desleal y la descripción de la empresa constituida por el actor. Por lo que la sala estima que la comunicación escrita no proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa; finalidad que no se cumple porque la citada comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador. Y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo lo que conduce a su desestimación.



TERCERO .- Las empresas recurrentes en el tercer motivo del recurso , también correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 54.2 d) del ET y del articulo 68 h) del convenio colectivo del metal y de la jurisprudencia que interpreta dichos preceptos . Alegando en esencia que siendo la carta de despido suficiente, solo cabe que el despido sea procedente, ya que se dan los requisitos para ello, pues se ha acreditado que el actor estaba de alta en el RETA, se le hace saber a él el 26 de enero de 2017 y el 31 de enero de 2017 el actor se da de baja en el RETA y da de baja a la empresa; y en febrero se borran los correos electrónicos que el actor había remitido a potenciales clientes, constando que el actor envió al menos en dos ocasiones ofertas a clientes , y presupuesto a clientes de las demandadas productos o servicios que formaban parte de su actividad , y tales hechos encajan en la conducta del articulo 54.2 d) y articulo 68 del convenio del metal por lo que debe ser estimado el recurso y declararse la procedencia del despido. Por lo que solicita que se estime el recurso se revoque la sentencia de instancia y se declare procedente el despido.

Partiendo de los hechos declarados probados, la censura jurídica que se denuncia no resulta acogible sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- La empresa , basa el recurso en una valoración diferente de la prueba practicada, de la que ha llevado a cabo el juzgador de instancia; pero lo cierto es que el Juzgador de instancia ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]).

En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art.

97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

2.- Por cuanto que las empresas demandadas no ha cumplido con la carga probatoria que le incumbía, pues a ellas le correspondía probar las causas disciplinarias invocadas en la carta de despido ,como justificativas del mismo, y del relato factico no se desprende que los hechos imputados en la carta hayan resultado acreditados en modo alguno,.

3.- En el presente caso, no constan probadas las imputaciones que de forma imprecisa se contienen en la carta de despido; Por consiguiente y al no reunir la comunicaciones escrita los requisitos de forma , la declaración que procede , es a tenor de las circunstancia del actor , cuyo despido se produce , dentro de los 9 meses siguientes a la finalización del periodo de descanso por paternidad ,es el de la nulidad del despido , de conformidad con lo establecido y previsto en el artículo 55.5 c) del ET y 109 .2 c) de la LRJS , y al haberlo estimado así el juzgador de instancia , el motivo ha de decaer.



CUARTO.- La recurrente en el último motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción del artículo 26.1 del ET en relación con el articulo 80.1 c) de la LRJS y del art 24 de la CE , toda vez que la sentencia de instancia establece un salario regulador del despido y de los salarios de tramitación que no es el correcto , alegando en esencia que el salario a tener en cuenta nunca podría ser incrementado con el importe de unas comisiones que se indica que corresponden al año 2016, cuando ni se concretan las mismas , ni su devengo ni su importe individual, ni tampoco han quedado acreditadas por medio probatorio alguno.

Respecto de ello cabe decir que el artículo 26. Que regula el salario establece en su número 1 que. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo.

Pues bien, según resulta del inalterado relato factico consta que para el año 2013 empresa y trabajador pactaron comisiones y si bien las empresas demandadas alegan que en los años posteriores ya no existía tal retribución , lo cierto es que en fecha e 18 de febrero de 2013 el actor suscribió con Zyon Galicia SL, un acuerdo en el que se pactó que percibiría un fijo de 30.000 euros anuales, dispondría de un vehículo de empresa, gastos cubiertos por la empresa, equipo portátil de trabado y comisiones como posibilidad a pagar en un plazo de tres meses a contar desde la fecha de la aprobación del informe de cuentas, en cuantía del 1,5% si las ventas eran del 400.000 euros, 2% entre 400.000 y 600.000 euros, 3% entre 600.0000 y 1.000.000 euros y luego incrementándose en un 0,50% en cada tramo de 250.000 euros de ventas a las que se les asigno u vigencia de un año.

Pero el día 8 de febrero de 2017 la empresa le remitió al actor un email en el que mantenía sus condiciones retributivas ya expuestas y respecto de las comisiones el indicaba :' condiciones firmadas en febrero de 2013 y de aplicación en el año 2015 y 2016 ya que no se firmó nada en contra , las cifras a abonar en un futuro son de :año 2015 -23.007,47 euros y año 2016 .----22.437,96 euros .--- total comisiones ----45.445,42 euros ; pagaderas bajo la denominación de beneficios en el proyecto ' de Angola ' y de Paraguay' añadiéndose que ' se fijara comisión según beneficios teóricos y reales, una vez valorados los beneficios reales se efectuara el pago de la comisión acordada. Condiciones cuya vigencia era del 1 de enero a 31 de diciembre de 2017.

Y por lo tanto no cabe duda de que las condiciones de 2013 se mantuvieron en 2015 y 2016 pues así lo afirma la empresa y añade que no se firmó nada en contra , y si bien el demandante contestó que no estaba de acuerdo, lo cierto es que lo hizo en los siguiesen términos :' No estoy de acuerdo con modificar mis condiciones en esos términos tan ambiguos y donde el único que sale perdiendo soy yo.' , o sea que quería que se le mantuvieran las condiciones como en 2013 o sea como comisiones por ventas y no como venus dependiendo de que las demandadas tuviesen beneficios o no ; y en el mismo documento la empresa reconoce que las comisiones para el año 2016 fueron de 22.437,96 euros . ; Por tanto dicho concepto de comisiones de 2016 y la concreta cuantía reconocida por la empresa ha de formar parte integrante del salario regulador a efectos de despido.; por cuanto que de conformidad con lo establecido en el art 26.1 del ET se considera salario la totalidad de las percepciones económicas , por lo que dentro de ellas hay que incluir las comisiones sobre ventas , así pactadas en el acuerdo entre partes firmado el 18 de febrero de 2013 , y vigente en los años 2015 y 2016 , pues tal y como figura en la documental obrante en autos son de aplicación , pus no se firmó nada en contra . Que de hecho las comisiones sobre las operaciones de venta en las que interviene el trabajador es una retribución habitual que perciben los comerciales, y siendo así que las condiciones salariales del año 2016 establecían una comisión anual de 22.437,96 euros, y el salario que ha de fijarse en el supuesto de autos ha de ser el anual al tratarse de retribuciones variables como las comisiones .

Respecto de la denunciadas infracción del articulo 80.1 c) del ET ,sostiene la representación letrada de las recurrentes la falta de concreción e demanda respecto del devengo de comisiones ; al no concretar el cálculo, y sostiene que ha de tenerse en cuenta a efectos del salario regulador del despido únicamente el fijo mensual, sin las comisiones .

Respecto de ello decir que el salario estaba perfectamente concretado en demanda , y respecto de las comisiones de 2016 , es obvio que el concepto de comisiones forma parte integrante de salario regulador a efectos del despido, y la cantidad concreta de comisiones del año 2016 estaba reconocida por la empresa , y así el en el HDP 3 de la sentencia de instancia , constan las condiciones firmada en febrero de 2013 y de aplicación en el año 2015 y 2016 , ya que no se firmó nada en contra , las cifras a abonar en el futuro son en el año 2016 de 22.437,96 euros ; y lo cierto es que el documento firmado en febrero de 2013 se refiere a pago de las comisiones de ventas; y por el contrario en las comisiones comerciales del año 2017 se refieren a comisión según beneficios teóricos y reales, modificación con la que no estaba de acuerdo el actor y así consta en el HDP 3 que el actor contestó no estoy de acuerdo con modificar mis condiciones .

Y a la vista de todo ello , parece claro que las demandadas -recurrentes se pretende dejar sin efecto las comisiones del año 2016 , que son comisiones sobre las ventas realizadas por el actor y ello a pesar del documento elaborado por la empresa en la que reconoce que las condiciones firmada en febrero de 2013 siguen siendo de aplicación para los años 2015 y 2016 al no haberse firmado nada en contra ; y a tenor del documento lo que se pretende ahora son negociar las condiciones del año 2017 , supeditándolas a la obtención de beneficios , con lo que el actor no estaba de acuerdo , : Por todo ello, teniendo el actor derecho al percibo de las comisiones de 2016, las mismas han de formar parte integrante el salario regulador a efectos de despido; y al haberlo estimado así el juzgador de instancia ,procede la desestimación del motivo ultimo del recurso .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de las empresas codemandadas ZYON GALICIA SL, YACHT PORT MARINAS SL, FOPROMA METAL SL, UTE ZYON-ELIMAT contra la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Vigo en los autos nº 255/2017 seguidos a instancia del actor D. Jose Pablo contra las empresa codemandadas ZYON GALICIA SL, YACHT PORT MARINAS SL, FOPROMA METAL SL, UTE ZYON-ELIMAT, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de insania, condenando a las mismas a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honoraos de letrado impugnante del recuso.

Dense a los depósitos y consignaciones el destino legal Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.