Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4723/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15078 44 4 2018 0001323
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004723 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000422 /2018
Sobre: FONDO GARANTIA SALARIAL
RECURRENTE/S D/ña FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: Ismael
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004723 /2019, formalizado por la letrada de la Abogacía del Estado, en nombre
y representación de FOGASA, contra la sentencia número 294 /2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de
SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000422 /2018, seguidos
a instancia de FOGASA frente a Ismael , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL
DOMINGUEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: FOGASA presentó demanda contra Ismael , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 294 /2019, de fecha catorce de mayo de dos mil diecinueve, por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Ismael formuló demanda que fue turnada y recibida en este mismo Juzgado contra el FOGASA, la entidad DICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION SA, su administrador concursal, RATIBO SL en la que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando que se dictase sentencia en la que, con estimación de aquella, declarase su derecho a percibir la cantidad de 6.386,67 euros, equivalentes a diferencias del 60% de la indemnización de despido (3.853,59 euros, expediente NUM000 ) y diferencias 40% de indemnización (2.533,08 euros, expediente NUM001 ), condenado a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y abonarle la cantidad indicada por el concepto de diferencia de la indemnización legal 60% y diferencia 40% indemnización legal. Segundo.- Dicha demanda dio lugar a los autos de procedimiento abreviado n° 164/2015, en los que en fecha 16/10/2017 se dictó sentencia cuyos hechos probados son los que siguen: Primero. - La empresa DICONSA, DISEÑO Y CONSTRUCCION SA fue declara en concurso voluntario, en fecha 1610112013, en autos n° 1912009 seguidos en el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de A Coruña, en los cuales se dictó auto de fecha 191612013, de extinción colectiva de la totalidad de las relaciones salariales de 16 trabajadores y suspensión de dos contratos de trabajo. Segundo.- El actor, vio extinguido su contrato y reconocido a su favor una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades por importe de 5. 742,12 euros, partiendo de una antigüedad do 1111212006 y un salario de 1.319,82 euros. Tercero.- El representante de los trabajadores y el asesor jurídico en las reuniones celebradas en el periodo de consultas pusieron de manifiesto que La antigüedad señalada según nominas para el actor era incorrecta alegando que su antigüedad debería ser la del primero de los contratos celebrados con la empresa concursada el 1010412000, a pesar, de haber prestado servicios en medio de la relación laboral para dicha empresa, para la entidad RETAIBO SL, al ser ambas integrantes del mismo grupo de empresas y cambiar trabajadores de una a otra, considerando el juez del concurso que dichas alegaciones carecían de toda prueba (vid auto de fecha 191612013 antecedente de hecho cuarto y razonamiento jurídico segundo). Cuarto.- En fecha 251612013 el administrador concursal de la entidad DICONSA, DISEÑO Y CONSTRUCCION SA certifico la siguiente relación de créditos del actor, contra la concursada: Mayo de 2013: 1.432,90 € Atrasos de enero a abril de 2013: 57,36 € Atrasos 2012: 172,08 € Abril 2013: 1.422,56 Marzo 2013: 1422,56 € Indemnización 20días/año ere: 5.742,12 € Junio 2013: 910,04 € Total: 11.163,62 € (10.356,26 €/líquido) Quinto. El actor presento en fecha 121712013 solicitud de prestaciones al FOGASA. Sexto.- Por el Fogasa en fecha 1711212014 se dictó resolución en Expediente n° NUM002 , reconociendo a favor del actor la cantidad de 4.294,92 euros en concepto de salarios y 3.423,68 euros en concepto del 601 de la indemnización. Séptimo.- El actor presento en fecha 121712013 solicitud de prestaciones al FOGASA. Octavo.- Por el Fogasa en fecha 1711212014 se dictó resolución en Expediente n° NUM003 , reconociendo a favor del actor la cantidad de 2.318,44 euros en concepto del 401 de la indemnización. Noveno.- El actor figura de alta en la seguridad social en DICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION SA desde el 101412000 a 1910612002; 211612002 a 221712003; 2910912003 a 02/05/2005. En RETAIBO SL de 191512005 a 2411112006 y de nuevo en DICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION SA desde 1111212006 (vid informe de vida laboral). Décimo.- La entidad DICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION SA y la entidad RETAIBO SL tienen ambas su domicilio en calle Restollal n° 35, Ambas empresas se dedican a la construcción, ambas empresas tienen el mismo representante, los materiales, vehículos y la nave de trabajo es la misma para las dos empresas, prestando algunos trabajadores servicios indistintamente para una u otra (vid contrato con la entidad RETAIBO SL -doc. n° 5-, donde figura su domicilio y actividad y certificado de empresa de DICONSA -doc. n° 6- donde figura su domicilio y actividad, unido a la declaración testifical y en virtud de las consecuencias de la ficta confessio aplicadas a los representantes de las entidades demandadas, ex art. 97.2 de la LRJS y 304 de la LEO). Siendo el tenor literal del fallo el siguiente: Que debo estimar sustancialmente la demanda presentada a instancias de O. Ismael , contra las entidades DICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION SA, RETAIBO SL, D Amador (en su condición de administrador concursal de la entidad DICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION SA), y contra FOGASA, y en consecuencia debo condenar al organismo demandado a abonar al actor el importe de 5. 756,59 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC que se devengarán a partir de los tres meses siguientes al día de notificación de la presente resolución, condenando al resto de las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a D Amador , en su única condición de administrador concursal de la entidad DICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION SA. Tercero.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de suplicación por el FOGASA, dando lugar al recurso n° 279/2018 en el que se dictó sentencia en fecha 23/05/2018, desestimatoria del recurso interpuesto, sentencia que devino firme.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo DESESTIMAR la demanda presentada a instancias del FONDO DE GARANTIA SALARIAL contra Ismael , sobre REVISIÓN DE ACTOS DECLARATIVOS DE DERCHO y en consecuencia debo absolver al demandado de las pretensiones formuladas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, admitiendo el relato fáctico de instancia, en sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, denuncia: A) En primer lugar la infracción del art. 33 LET y doctrina STS 24/1/2017sobre el silencio positivo, argumentando que este no alcanza mas allá del objeto del expediente administrativo. B) En segundo lugar la infracción de los arts. 64 y 8 Ley concursal en relación con los efectos de la cosa juzgada por no haber impugnado el demandado el auto recaído en vía concursal.

En cuanto al primer motivo de recurso el mismo ha de ser desestimado en base a que, de una parte, no se constata en el relato fáctico que se el otorgamiento delas prestaciones que se pretenden dejar sin efecto con este pleito se haya excedido lo que era objeto del expediente administrativo, pero es que además, tal y como resulta de la doctrina contenida en la STCo 52/20 lo que conlleva la norma legal que aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado, y lo que reitera la doctrina de nuestro Tribunal Supremo es que, transcurrido el plazo para resolver y generado por ello el efecto positivo del silencio solo cabe dictar una resolución expresa que reconozca el objeto de la reclamación efectuada, no el objeto adecuado a la legalidad de aquella reclamación, en consecuencia el primer motivo de recurso decae.



SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo de recurso el mismo no puede ser atendido por cuanto, la presunta aplicación de la excepción de cosa juzgada derivada del auto del Juzgado de lo mercantil, es ahora, en todo caso extemporánea, dicha excepción debía haber sido alegada, en su caso, en el pleito anterior en el cual se dilucidó el contenido de las obligaciones del ahora demandante frente a la parte aquí demandada y allí actora, excepción no invocada.

En todo caso la cuestión de fondo planteada por el FOGASA ha sido resuelta por la STS Pleno de 27/2/2019, - citada expresamente en la resolución de instancia objeto de recurso-, en la cual se establece, por una parte, que 'la posibilidad de revisión de los actos declarativos de derechos en perjuicio del beneficiario, queda limitada al supuesto de acto administrativo, cuyo iter finaliza ahí, no al asunto ahora examinado en que se han producido los avatares a los que antes se ha hecho referencia' - dichos avatares consisten en una sentencia firme que resolvió sobre el silencio positivo y sobre el contenido del derecho del trabajador demandante-; de otra que, en relación a la cosa juzgada -dada la existencia de una sentencia entre las mismas partes (en posiciones procesales inversas)- se ha de mantener tal efecto frente a la demanda actual, lo cual aun cuando no se aprecia dicha excepción en la recurrida, conlleva que la misma es apreciable de oficio en esta alzada (STS 4/3/2010, 20/10/14) y por ello se resuelve en sentido desfavorable al recurrente reproduciendo la doctrina que establece sobre la misma, según la cual 'La sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2012, casación 163/2011 , ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cosa juzgada y lo ha hecho en los siguientes términos: 'Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 3 de mayo de 2010, recurso 185/07 , en la que ha establecido lo siguiente: 'en sentencia de 20 de octubre de 2004, recurso 4058/0 , aparecen los siguientes razonamientos: 'SÉPTIMO.- La doctrina correcta es la que aplica la sentencia de contraste, al interpretar el artículo 222 de la LEC con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado artículo 1252 del Código civil . De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995, considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión. No excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes, en un caso para aclarar si se produjo realmente una sucesión empresarial, a instancia de un representante de los trabajadores, y en el otro para calificar un despido pero que, para el caso de su improcedencia, el importe de la indemnización sustitutoria de la readmisión depende del factor antigüedad del trabajador, lo que a su vez está condicionado por la existencia o no de cambio de titularidad de la empresa, cuando el demandante ha prestado servicios sucesivamente para la primera adjudicataria de la contrata y para la segunda. Esto supone que en los dos litigios se ha debatido y resuelto la cuestión relacionada con la sucesión empresarial y su incidencia en las relaciones individuales de los trabajadores, es decir, hay identidad en la causa de pedir y en los sujetos litigantes, aunque cada uno de ellos haya actuado desde la esfera de sus respectivas competencias y legitimación, pero para controvertir la misma cuestión, es decir, si de las resultas de los litigios comparados es responsable una sola empresa o ambas demandadas. OCTAVO.- El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que 'aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la , no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria', la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida. En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.'. Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07 , establecía: '1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10/ Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; 30/11/05 -rec. 996/04 -; 19/12/05 -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 - rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94 -); y d) conforme al art. 222 LECiv , 'la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo' [párrafo 1] y que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal' [párrafo 4].' Por su parte la sentencia de 27 de marzo de 2013, recurso 1917/2012 ha establecido: 'de conformidad con el art. 222.1 de la LEC , el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea 'idéntico' al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla, lo que no sucede en el efecto positivo de la cosa juzgada, en el que, conforme al número 4 del artículo citado, concurre la identidad subjetiva y una cierta identidad en los fundamentos en la medida en que lo decidido en la primera sentencia actúa como 'antecedente lógico' para la segunda, pero no hay identidad en los objetos de lo pretendido'.' La doctrina expuesta es plenamente aplicable al presente supuesto por cuanto existe la identidad de partes, aunque no de objeto entre ambos procesos lo que excluye la cosa juzgada negativa ( art. 222.1 LEC), pero aquel procedimiento es antecedente lógico de este hasta el punto de que lo pretendido por el recurrente es dejar sin efecto el contenido de la Sentencia anterior del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela que condeno al ahora demandante al abono de determinadas cantidades pretendiendo la devolución de los importes que considera abonados en exceso, lo que implica la concurrencia del efecto positivo de la cosa juzgada ( art. 222.4 LEC) y por ello no cabe la declaración de anulación de una resolución que ha sido ratificada judicialmente, pues ello atenta a la intangibilidad y ejecutividad de las resoluciones judiciales, postulando por este cauce minorar el contenido de aquella resolución anterior, esto es, tal y como señala la doctrina ya indicada 'De admitirse la pretensión del FOGASA se vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, que exige que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas, entre otras SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ y 15/2006, de 16/Enero , FJ 4).' En consecuencia, se desestima el recurso y se mantiene el fallo recurrido en su integridad.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas al recurrente ( art. 235.1 LRJS) a quien se condena al abono de la suma de 300 € en concepto de honorarios de letrado de la parte actora impugnante del recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) contra la sentencia dictada el 14/5/19 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en autos Nº 422-18 sobre REVISIÓN ACTOS DECLARATIVOS DE DERECHOS contra D. Ismael resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto a costas estese a lo razonado.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.