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Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4733/2020 de 26 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 26 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: NAVEIRO, RAQUEL MARÍA SANTOS
Núm. Cendoj: 15030340012021101358
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:2069
Núm. Roj: STSJ GAL 2069:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000250 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
En A CORUÑA, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0004733/2020, formalizado por LA GRADUADO SOCIAL DOÑA MATILDE MALLO NIEVES, en nombre y representación de DON Jacinto, contra la sentencia dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000250/2020, seguidos a instancia de DON Jacinto frente a LA CONSELLERIA DE ECONOMIA EMPREGO E INDUSTRIA, FOGASA, y ARRIVA NOROESTE SL , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La actora argumenta: a) que se ha incumplido de forma total y absoluta el procedimiento establecido a la los efectos de tramitar un ERTE ya que tanto el art 47 del ET como los artículos 31 y siguientes del RD 1483/2012 imponen una comunicación de la solicitud a la autoridad laboral a título individual a los trabajadores, como tampoco consta que se le haya traslado al informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID 19 ni de la correspondiente documentación acreditativa; b) que se desconoce el criterio de selección del actor en aplicación del ERTE y que la decisión de suspensión de contratos debe afectar al menor número de trabajadores posibles; c) que no procede la fuerza mayor ni la suspensión de contrato de transporte al amparo del art. 34.5 del RDL 8/2020, ya que en el mismo se prevé el abono de compensaciones a favor de la empresa contratista que garantiza la indemnidad económica de la empresa.
Las demandadas comparecidas se oponen a la demanda y alegan, entre otras cuestiones, la caducidad de la acción.
La sentencia desestima la caducidad de la acción señalando que el plazo se computa desde la notificación al trabajador , que tiene lugar el 28 de marzo de 2020 ,y que habiéndose presentado la demanda el 27 de abril de 2020 el plazo se respeta.
En cuanto a la tramitación del ERTE no aprecia defectos formales señalando que se ha seguido el procedimiento establecido en el art. 22 del RD Ley 8/2020 y normativa concordante ya que se acredita que la empresa comunicó a los presidentes del Comité de empresa la solicitud formulada, y que incluso días antes de formular la solicitud -cuando la Xunta declara la emergencia sanitaria y la suspensión de las clases lectivas- hubo reunión entre empresa y trabajadores en donde se planteó la necesidad de aplicar un ERTE , y que después de la declaración del Estado de Alarma se mantuvieron otras comunicaciones. Sostiene además que no era necesaria una comunicación individual da los trabajadores, ya que no se incluye expresamente la misma en las especialidades introducidas en el RD Ley 8/2020. Entiende que se ha procedido correctamente a la designación de los trabajadores afectados siendo el criterio de selección a seguir el de la adscripción a los servicios que fuera necesario cancelar o reducir. Finalmente , en cuanto al fondo considera que ha resultado acreditada la existencia de fuerza mayor en los términos exigidos en el art. 22 del RD Ley 8/2020 por lo que puede acudir al ERTE por fuerza mayor.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que solicita que , previa estimación del mismo , se revoque la sentencia recurrida y se reconozca '
El recurso ha sido impugnado por la empresa ARRIVA GALICIA S.L quien solicita la desestimación.
Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:
a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas.
c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y la testifical
d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.
e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
En base a tales premisas examinaremos cada una de las modificaciones postuladas.
En primer lugar solicita que se añada un
Apoya la redacción en el folio 59 del tomo denominado pieza de prueba aportada a en vista MGT 250/2020, pantallazo de la conversación por TELEGRAM , alegando la trascendencia porque con el mismo se justifica que no se le ha comunicado a los trabajadores, de forma individual , la solicitud del ERTE y que fue totalmente ajeno a la misma por la situación de 'descanso' en la que se encontraba.
La empresa se opone señalando que la adición es irrelevante, y que el hecho de estar en situación de descanso no conlleva la ilegalidad de la medida sino que pone de manifiesto la corrección de la misma; señala que en todo caso lo que pretende demostrar la recurrente con tal adición - que el trabajador nada sabia del ERTE por estar en situación de descanso- no puede justificar una modificación fáctica por basarse en meras conjeturas porque bien puede haber comunicaciones intermedias en los días posteriores como se deduce del propio pantallazo aportado en donde se observa como inmediatamente después de la comunicación de descanso que menciona el recurrente existe otro mensaje en el que se le remite un archivo denominado 'COMUNICACIÓN EMPRESA. Pdf', y que el día 17 de marzo existen más mensajes, por lo que no es cierta la conclusión que se quiere sentar de ausencia de comunicaciones empresariales entre el 16 y 27 de marzo.
La modificación no prospera. En primer lugar porque el medio de prueba en el que se apoya no es prueba hábil a efectos revisorios ya que no es ni documental, ni pericial, sino uno de los nuevos medios de prueba del art 299.2 de la LEC ya que como hemos señalado en anteriores ocasiones en el art. 299.2 de la LEC se recogen medios de prueba y no simplemente fuentes de prueba. No desconocemos la solución alcanzada por la STS de 23 de julio de 2020 rec. 239/2018 respecto a los correos electrónicos, pero la misma se refiere a este concreto medio de transmisión de comunicación ,y cuya doctrina no consideramos extensible a cualquier medio de transmisión de datos electrónico, sino exclusivamente al correo electrónico. Telegram es un servicio de mensajería instantánea y entendemos que no es hábil a efectos revisorios como ha señalado el Tribunal Supremo en relación con otros servicios de mensajería electrónica como Whatsapp ( ATS de 21 de febrero de 2017, rec. 1923/2016) y mucho menos cuando lo que se aporta, como en este caso, es un pantallazo del sistema.
En todo caso lo que pretende la recurrente con la adición es acreditar que al trabajador no se le comunicó de forma individual la presentación de la solicitud del ERTE ante Autoridad Laboral circunstancia que ya es tomada en consideración por la sentencia de instancia puesto que resuelve en relación con los posibles incumplimientos formales alegados partiendo de la falta de notificación individual a los trabajadores.
En segundo lugar solicita la modificación , por adición de
Apoya la redacción en el folio 102 del tomo denominado pieza de prueba aportada en vista MGT 250/2020 señalando su trascendencia a efectos de la aplicación del art. 34.4 del RDL Ley 8/2020 y el derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato , en relación con el art 34.5 de la misma norma legal que extiende la aplicación del mismo a procedimientos de contratación de sectores, entre otros, del transporte.
La empresa se opone señalando que nadie duda de que dicho acuerdo 'existe', pero que en todo caso tal acuerdo ha sido firmado entre sindicatos y Consellería ,y no afecta a terceros no firmantes como es el caso de la empresa impugnante; además dicho acuerdo, firmado en marzo de 2019 y para su inclusión en futuros pliegos de condiciones en los proyectos de licitación por lo que no afecta a la empresa demandada quien resultó adjudicataria de la gestión de servicio publico 12 años antes, en el año 2007, añade que el punto quinto del mencionado acuerdo no es para el supuesto que ahora nos ocupa sino para la subrogación de personal como cambio de concesionario del servicio y que no garantiza el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato.
La modificación no se admite por dos cuestiones: a) Por un lado, y en primer lugar, porque la redacción pretendida es absolutamente genérica puesto que lo determinante , a efecto de su inclusión en hechos probados, no es que exista el acuerdo y que haya un punto en donde se trata de una determinada cuestión; lo determinante es concretar a qué se refiere ese acuerdo en concreto ( ámbito de afectación temporal y funcional) y cuales son los requisitos y condiciones en el concreto punto de referencia, y que como señala la impugnante no se corresponde con la cuestión ahora debatida; b) En segundo lugar, tampoco consta que con anterioridad a este momento la existencia de dicho acuerdo se hubiera alegado como un impedimento para la determinación de la existencia de fuerza mayor; nada se indica en demanda ni ninguna referencia se contempla en la sentencia de instancia por lo que entendemos que no se puede introducir en este momento procesal tal cuestión de manera totalmente novedosa.
En el primero de esos submotivos alega la infracción de los art. 22.2. a) del RD Ley 8/2020 en relación con el art. 51.2.e) del RD Legislativo 2/2015 del ET y art. 4.1 del Código Civil. En esencia el argumento de la recurrente en este punto es la empresa incumple de forma total y absolutamente el procedimiento establecido a los efectos de tramitar una ERTE ya que no ha tenido en cuenta la especialidad prevista en el art. 22.2.a) del RD Ley 8/2020 en relación con el art. 32 del RD 1483/2012 , y ello porque no se ha comunicado de forma individual a cada uno de los trabajadores afectados la presentación de la solicitud de ERTE por fuerza mayor ante la Autoridad Laboral, , sin que sea suficiente a tal efecto la notificación que se realiza a los representantes de los trabajadores. Alega que tal defecto implica la nulidad del acto administrativo donde se constata la fuerza mayor que actúa como presupuesto de la ulterior decisión empresarial de suspender los contratos, y que, por consiguiente, puede arrastrar igualmente la nulidad de la misma. Señala que además desconocimiento en relación con el criterio de selección en la aplicación del ERTE, lo que le causa indefensión ya que se señala como tal el estar adscrito a la realización de uno de los servicios que sea necesario cancelar o reducir por la causa de fuerza mayor indicada, lo que trata de un criterio genérico por lo que ha de tenerse por no cumplida la comunicación y el establecimiento del criterio de selección para la determinación del trabajador afectado. Finaliza señalando que el ERTE se aplica a 125 trabajadores de los 240 totales de la empresa , encontrándose el actor dentro de ese grupo de 125 , desconociendo absolutamente cual ha sido el criterio para ser seleccionado; indica que la decisión de suspensión de los contratos debe afectar al menor número posible de trabajadores lo que implica un juicio de proporcionalidad de la decisión adoptada por la empresa ya que la concurrencia de fuerza mayor constatada por la autoridad laboral no convalida cualquier decisión de empresarial de suspensión extinción de los contratos de trabajo.
La empresa se opone a estos argumentos señalando que la sentencia de instancia ha resuelto de forma ajustada a derecho.
Antes de comenzar a resolver las cuestiones planteadas hemos de efectuar una apreciación de carácter procesal ya que entendemos que la recurrente ha encauzado incorrectamente alguna de las pretensiones como señaló esta misma Sala en sentencia de 13 de noviembre de 2020, recurso de suplicación 3195/2020
El art. 47 del ET en donde contemplan la suspensión de los contratos o reducción de jornada por causas económicas , técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, regulándolo de forma conjunta, pero no revuelta.
El párrafo primero de dicho precepto ( art. 47.1 del ET) se dedica a la suspensión del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, indicando en su apartado final '
Sin embargo las suspensiones de contrato de trabajo por fuerza mayor se regulan en un apartado aparte, en concreto en el punto 3 del art. 47 que señala que
Esta diferencia también se aprecia en el RD 1483/2012 de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, en cuyo preámbulo señala, en relación con los ERES y ERTES por fuerza mayor que es necesaria la constatación de previa por parte de la autoridad laboral del evento en que dicha fuerza mayor consiste, y que '
Esta diferente regulación lleva a una tramitación procesal también diferente según la causa que sustente el ERTE, ya que mientras las primeras ( ERTES ETOP) se impugna exclusivamente la decisión empresarial ( ya que no hay autorización de la Autoridad Laboral ) los cauces a seguir son los del art. 153 y siguiente ( conflicto colectivo) o la del art. 138 LRJS (individuales), mientras que en el ERTE por fuerza mayor la decisión de la autoridad laboral que aprecia la concurrencia de la fuerza mayor se ha de impugnar por la vía del art. 151 de la LRJS ( impugnación de actos administrativos en materia laboral ) tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015, rec. 165/2014 mientras que la aplicación o individualización que el empresario realice de esa medida para cada trabajador en concreto ha de ser impugnada por la vía del art. 138 de la LRJS o en su caso del 153 LRJS según se superen o no los umbrales fijados en el art. 51 del ET.
Y esta misma diferencia se mantiene para el caso de los ERTES tramitados a raíz de la situación creada por la COVID 19 ya que el art. 6 del RD - Ley 16/2020 de 28 de abril, establece que
En atención a tales a diferencia en la precitada sentencia sostuvimos, - con cita de sentencias de la AN de 29 de julio de julio de 2020, autos 147/3030 y 124/2020, 27 de julio de 2020, autos 146/2020, o la 15 de junio de 2020, autos 113/2020, a las que hemos de añadir otras más recientes como la de 22 de diciembre de 2020, rec. 158/2020- que en los ERTES por fuerza mayor han de diferenciarse dos fases diferentes con tramitaciones procesales diferentes, la primera fase es todo lo relativo a la tramitación del expediente ante la Autoridad Laboral, fase que se inicia con la solicitud ante la Autoridad Laboral y que termina con la resolución administrativa expresa o presunta de la Autoridad Laboral. Y todas las cuestione relativas a tal fase tanto formales - inicio del expediente, comunicaciones, notificaciones, etc-como las de fondo -constatación de la existencia de fuerza mayor - han de ser encauzadas procesalmente por la vía del art. 151 de la LRJS.
La segunda fase se inicia con la aplicación por la empresa de la autorización administrativa de proceder al ERTE por fuerza mayor, pudiendo procederse a su examen para determinar si la actuación empresarial se ajustó o no a los límites de lo autorizado,o si por el contrario supuso un obrar ilegítimo que pueda ser calificado de injustificado, y el control judicial de esa ulterior actuación empresarial en la ejecución de la medida de flexibilidad interna previamente autorizada ha de encauzarse por el trámite del juicio colectivo ( art, 6 del RD - Ley 16/2020 de 28 de abril) sin perjuicio de las impugnaciones individuales de cada uno de los trabajadores por el cauce del art 138 LRJS como la que ahora nos encontramos.
A la vista de tal criterio ,y teniendo en consideración que en este caso se ha dictado una Resolución de la Autoridad Laboral en el expediente administrativo incoado, en fecha 27 de marzo de 2020 en donde se constató la existencia de fuerza mayor, y que no nos consta que haya sido impugnada, entendemos que parte de los motivos que se esgrimen en la presente litis no pueden ser encauzados en la forma en que lo han sido; en concreto entendemos que la alegación de nulidad del acto administrativo en donde se constata la fuerza mayor por no cumplir el requisito de notificación individual a los trabajadores es una cuestión de forma que afecta al propio expediente administrativo examinable por el cauce del art. 151 de la LRJS y que de ser estimada llevaría al pronunciamiento expresamente contemplado en el art. 151.9. d) de la LRJS; y lo mismo para lo que se refiere a la constatación de fuerza mayor ( siguiente motivo del recurso) ya que existe esa resolución administrativa en la que la Autoridad Laboral , en fecha 27 de marzo de 2020, así lo constata. El art. 33 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada establece en su párrafo 3 que
No obstante, no parece ser este el criterio del Tribunal Supremo tal como se desprende de la lectura de la sentencia de 25 de enero de 2021 , rec. 125/2020, puesto que entiende que la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de junio de 2020, autos conflicto colectivo 113/2020 - que no había entrado a resolver sobre la constatación o no de fuerza mayor por aplicación del art. 22 en relación con el art. 34 del RD Ley 8/2020 porque entendía que el tramite del conflicto no era el adecuado para resolver tal cuestión, sino el del art. 151 LRSJ - incurre en una incongruencia omisiva, por lo que entraremos a resolver en relación a todas las cuestiones planteadas.
En relación con la necesidad de notificación de forma individualizada a los trabajadores de la comunicación que la empresa remite a la Autoridad Laboral efectivamente existe una diferente regulación entre la norma general, art. 32 del RD Ley 1483/2012 y la norma especial del art. 22 del RDL 8/2020, puesto que mientras el primero de los indicados se refiere al inicio del procedimiento mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente , acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, en el segundo - art 22. 2. del RD Legislativo 8/2020 se recoge que:
Por lo tanto efectivamente se recoge, una comunicación a las personas trabajadoras y a la representación de estas, sin embargo no podemos compartir el entendimiento que de tal requisito realiza la recurrente y que su inobservancia lleva a la nulidad de todo el expediente administrativo y de la resolución en el dictada. Efectivamente entendemos que la falta de comunicación simultánea a los representantes de los trabajadores sí podría llevar a una nulidad de solicitud planteada por no reunir todos los requisitos legales, ello es así por el derecho de participación de los trabajadores en la empresa ( art. 4.1.g) ET) a través de los correspondientes órganos de representación (Directiva 2002/14/CE 11 de marzo , en relación con el art. 64.5 del ET); y en este sentido ya se ha pronunciado, entre otras la Audiencia Nacional en sentencia de 22 de octubre de 2020 autos 332/2020 que estima que '
Pero el sustento de la normativa , con lo que ello supone, no es trasladable a las comunicaciones individuales a los trabajadores , en donde no está en juego esa tutela de los intereses colectivos, sin que de los preceptos mencionados por la recurrente, o del contenido de la Ley 39/2015 se pueda llegar a tal conclusión . Por otro lado , como señala la Jueza a quo y remarca la parte impugnante, la interpretación de la norma conforme a los principios establecidos en el art. 3 del Código Civil- en atención a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicada, y fundamentalmente a su espíritu y finalidad- , nos debe de llevar a una solución contraria a la pretendida por la recurrente. Y así tanto el RDL 8/2020 como el RDL 9/2020, establecen en su preámbulo que la intención del Gobierno con esas medidas es reforzar los procedimientos de suspensión y reducción de jornada , agilizándolos y flexibilizándolos por lo que sería un contrasentido imponer una obligación de notificación individualizada a cada uno de los trabajadores en el momento en el que la empresa presenta la solicitud ante la Autoridad Laboral.
En cuanto a la segunda de la cuestiones planteadas en este motivo, determinación del criterio de selección , realmente no tenemos muy claro lo que pretende discutir la recurrente y si es: a) la falta de concreción del criterio de selección en la comunicación que se le remite a la autoridad laboral en el momento del inicio del ERTE; b) la falta de concreción del criterio de selección en la notificación individual que se le realiza al trabajador de la decisión empresarial adoptada en virtud de la autorización administrativa, o c) el porqué este concreto trabajador ha resultado seleccionado en aras a controlar la proporcionalidad de la medida autorizada por la Autoridad Laboral.
Pues bien, sea cual sea la opción pretendida por la recurrente , debe ser desestimada ya que:
a)En lo que se refiere a la falta de concreción del criterio de selección en la comunicación de la autoridad laboral necesariamente nos hemos de remitir al contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2021, rec. 125/2020 para entender -como hace la sentencia de instancia- que en el presente caso se ha cumplido los requisitos formalmente exigidos y que basta a tal efecto con vincular la selección de los trabajadores que resultarían afectados con el criterio de adscripción a los servicios que eran necesarios cancelar o reducir por causa de la crisis sanitaria de la COVID 19, ya que como señala la parte impugnante no se trata de una expresión genérica vacía de contenido sino todo lo contrario ya que el concepto 'adscripción a un servicio' se encuentra delimitado y regulado en el art. 19.4 del Acuerdo Marco estatal sobre materias del transporte de viajeros por carretera , mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas , incluido el conductor , el art 4 del Acuerdo Marco gallego de la subrogación del sector del transporte de viajeros por carretera y el art. 35.4 del Convenio Colectivo de transporte de viaxeiros en autobús por estrada da provincia da Coruña 2018-2020. Y además, como señala también la impugnante, la propia recurrente menciona en su recurso su concreta adscripción al servicio NUM002 ; NUM003 por lo que ninguna indefensión se le causa .
b) En lo que se refiere a la necesidad de notificar el criterio de selección de forma detallada en la comunicación individual del trabajador entendemos que tampoco es necesario,y ello porque la interpretación del art. 47.3 del ET en relación con el art 33.6 y 23 y 24 del RD 1483/2012 de 29 de octubre no parece exigir tal expresión detallada , como tampoco se concluye del art 22 del RDL 8/2020. Pero aun cuando efectuásemos la remisión del art. 47.3 del ET al art. 51.7 del ET , y en vez de a los art. 23 y 24 del RD Ley 1483/2012 nos remitiésemos a los art . 14 y 15 de ese mismo Real Decreto Ley , necesariamente hemos de traer a colación la reiterada doctrina establecida por el Tribunal Supremo en interpretación del art. 14 del RD 1483/2012 en relación con el art. 51 y 53 del ET ( notificación de los despidos de manera individual a los trabajadores afectados que deberá realizarse en los términos y condiciones establecidas en el art. 53.1 del ET), la cual indica que no es necesario que en la notificación individual que se practica a cada trabajador se incorporen los criterios de selección ni la baremación que al trabajador le corresponde en función de ello ( STS de 21 de junio de 2017, así como de 8 y 13 de marzo de 2016 rec. 3788/14 y 2507/14).
c) Finalmente en lo que se refiere al porqué de la selección concreta de este trabajador en relación con la posibilidad de fiscalizar la proporcionalidad de medida empresarial, manifestamos de nuevo nuestra conformidad con las alegaciones de la empresa, de que la selección de los trabajadores afectados le corresponde , en principio, al empresario y su decisión, sólo será revisable por los órganos judiciales, cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho, o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios. Es decir, la selección de los trabajadores a quienes afecta la medida suspensiva, dentro del ámbito al que afecta la causa por fuerza mayor acreditada, es libre para el empresario, siempre que respete la preferencia de los representantes legales de los trabajadores y no incurra en discriminación alguna. Por discriminación, se ha de entender la elección de un trabajador, precisamente, por concurrir en él, alguno de los factores específicamente mencionados en el artículo 14 CE , u otros análogos, pero no, la suspensión de su contrato de trabajo por motivos de fuerza mayo acreditados, cuando no se aportan indicios de un trato discriminatorio.
Y en el presente caso la selección del recurrente no parece responder a un móvil discriminatorio ni a una causa arbitraria o caprichosa por parte de la empresa. La constatación de fuerza mayor por parte de la Autoridad Laboral , permitía en este caso que se procediese a la suspensión de 125 trabajadores de un total de 240 sin que por el recurrente se hubiera discutido que el servicio al que estaba adscrito no era uno de los incluidos en la autorización de suspensión, ( de hecho se recoge expresamente en la solicitud autorizada el servicio NUM002 ; NUM003) , o se hubiera alegado algún tipo de preferencia legal ( representante de los trabajadores, delegado de prevención) o convencional para que su contrato no fuera uno de los afectados por la suspensión, o bien que su concreta selección respondiese a una razón discriminatoria o de otro tipo que vulnerase alguno de sus derecho fundamentales.
Y en lo que afecta al examen judicial de la proporcionalidad de la medida adoptada entendemos que no es este el cauce adecuado. La empresa alegó en su solicitud- que en hechos probados se da por reproducida al igual que el resto de todo el expediente administrativo- causa de fuerza mayor con base en el art. 14 del RD 463/2020 - medidas aplicable al transporte- la reducción en un 50% de los servicios regulares de transporte de viajeros por carretera, y 9 de ese mismo RD en donde se establece la suspensión de la actividad educativa lo que supone la suspensión de todos los servicios y actividades relacionadas con el transporte escolar ; también alegó la Orden de 15 de marzo de 2020 de la Consellería de Infraestructuras y Movilidade en donde también se establece esa reducción de la oferta total en los contratos de concesión al 50%, y en lo que se refiere al transporte escolar que el servicio ser preste conforme al calendario no lectivo, y en dicha solicitud aporta cuadros comparativos entre los kilómetros recorridos de lunes a viernes en cada uno de los contratos antes de la declaración del Estado de Alarma y los recorridos durante la semana posterior al Estado de Alarma . Esos datos y argumentaciones han sido valorados por la Autoridad Laboral quien ha resuelto, en base todo ello, constatar la existencia de fuerza mayor motivadora de la suspensión de los contratos laborales y reducción de jornada de las personas trabajadoras que figuran en el Anexo II, esto es , de esas 125 personas, resolución administrativa que no ha sido impugnada por el trámite del art. 151 LRJS por lo que es firme , ejecutiva y vinculante ; ello supone que siempre que la posterior actuación empresarial se mueva dentro de esa autorización previa- esto es, no suspenda la relación de mas de 125 trabajadores- no puede considerarse desproporcionada.
La empresa se opone señalando que la recurrente parte de un supuesto de hecho erróneo ya que el contrato que mantiene con la Administración Autonómica para la prestación de servicios de transporte regular de viajeros no es uno de los contemplados en el art. 17 de la Ley 9/2017, sino que se trata de una concesión de servicios del art. 15 de esa misma normativa y ello es lo que precisamente motiva la diferente regulación en el art. 34 del RDL 8/2020 ; señala que en todo caso si existe causa para el ERTE por fuerza mayor porque la paralización no tiene porque ser total pudiendo ser parcial como ocurre en el caso de autos , y que no existe ningún argumento para impedir que una empresa concesionaria de un contrato de sector público no pueda acogerse a un ERTE por causa de fuerza mayor. Añade , con cita de numerosa normativa, que la realidad de lo ocurrido tras la declaración del Estado de Alarma es que la actividad de la recurrida se vio afectada por la suspensión o limitación derivada de la crisis sanitaria reduciéndose el transporte de viajeros por carretera, no solo el de servicio regular, sino también el vinculado con los centros de enseñanza por el cese de la actividad presencial en centros de enseñanzas públicos y privados por lo que hubo necesidad de proceder al ajuste; finalmente señala que no procedería la aplicación del permiso retribuido porque además de su duración temporal limitada no sería de aplicación al caso de autos.
De nuevo hemos de rechazar los motivos invocados por la recurrente, ya que :
a) Sí existe fuerza mayor: así se ha constatado por la Autoridad Laboral en una resolución administrativa firme y vinculante. En todo caso como señala la impugnante la afectación de esa fuerza mayor no tiene porque ser del total de la actividad sino que puede ser parcial como ocurre en el caso de autos, evidenciando la normativa , tras la declaración del Estado de Alarma, la reducción del servicio de transporte regular de viajeros por carretera en un 50% y la suspensión absoluta del transporte escolar, siendo un hecho notorio que el cierre de los centros docentes públicos y privados en donde se prestan determinados niveles educativos en donde se prevé como obligatorio la existencia de un servicio de transporte escolar.
b) El contrato que vincula a la demandada con la Xunta de Galicia es un contrato de concesión de servicios del art. 15 de la Ley 9/2017 , sin que del contenido del art. 34 del RD Ley 8/2020 se pueda desprender, como apunta la impugnante, que una empresa concesionaria de un contrato con el sector público no pueda acogerse a un ERTE por fuerza mayor. Y así la mayoría de las resoluciones judiciales han venido realizando una interpretación conjunta del art. 22 en relación con el art. 34 del precitado RD Ley 8 /2020 en el sentido de lo que en este último se establece una posibilidad a favor de la empresa, pero no una prohibición, de modo tal que las empresas concesionarias de servicios públicos no tienen vedada la suspensión de contratos al amparo del art. 22 , y sin que el hecho de percibir una posterior compensación suponga un enriquecimiento injusto ; así lo había venido ya diciendo entre otras el TSJ de Castilla León /Valladolid, en sentencia de 19 de noviembre de 2020 rec. 1704/2020, o la de 15 de octubre de 2020, rec. 1230/2020, o en la Sala de Burgos de 16 de julio de 2020, rec. 199/20, postura que ha sido la finalmente admitida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2021, rec 125/2020 en la que se concluye la posibilidad de que esas empresas concesionarias hagan uso de un ERTE por fuerza mayor cuando afecte al personal adscrito a esa prestación de servicios y que tal ERTE es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
c) Finalmente tampoco se puede sustentar la imposibilidad de acudir a tal ERTE con el argumento de que la empresa podría haber hecho uso del permiso retribuido recuperable previsto en el RD-ley de 10/2020 de 29 de marzo. La solicitud presentada por la empresa para el ERTE por fuerza mayor es de fecha 20 de marzo de 2020, y la resolución de la Autoridad Laboral es de fecha 27 de marzo por lo que cuando entra en vigor el RD Ley 10/2020, el 29 de marzo, el actor ya estaba afectado por un ERTE por lo que se encuentra dentro de la exclusión del art 1, en su apartado 2, c) del referido RD Ley 10/2020, por lo que no le era aplicable.
En consecuencia todo lo argumentado procede confirmar el pronunciamiento desestimatorio de instancia . Y todo ello sin costas al amparo del art. 235.1 LRJS al ser el recurrente titular del beneficio legal de justicia gratuita.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Graduada Social Dña. Matilde Mallo Nieves , actuando en nombre y representación D. Jacinto, contra la sentencia de fecha siete de agosto de dos mil veinte, posteriormente aclarada por auto de fecha siete de octubre de dos mil veinte, ambos dictados en autos 250/2020 del Juzgado de lo Social nº 4 de Santiago de Compostela, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa ARRIVA GALICIA S.L. UNIPERSONAL , y contra la CONSELLERÍA DE ECONOMIA , EMPREGO E INDUSTRIA DA XUNTA DE GALICIA y el FOGASA sobre suspensión contrato ERTE fuerza mayor, debemos de confirmar y confirmamos el pronunciamiento desestimatorio de la demanda que contiene la resolución recurrida. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.