Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4744/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0001032
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004744 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000265 /2016
Sobre: ORFANDAD
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Isidro
ABOGADO/A: JUAN RAFAEL PAZOS PESADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004744 /2017, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000265 /2016, seguidos a instancia de Isidro frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANTONIA REY
EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Isidro presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintidós de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Isidro , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1965, solicitó en fecha 18 de enero de 2016 pensión de orfandad al haber fallecido su madre Dª Paulina en fecha 20 de diciembre de 2015.

SEGUNDO.- Por resolución de 7 de marzo de 2016 el INSS denegó la pensión de orfandad solicitada al superar el demandante el límite de edad y no estar incapacitado para el trabajo en la fecha del fallecimiento del causante.

TERCERO.- Frente a la anterior resolución interpuso el actor reclamación previa, que fue desestimada en fecha 29 de abril de 2016.

CUARTO.- D. Isidro tiene reconocido un grado de minusvalía del 75% desde 1996 al presentar retraso mental ligero, dependencia de sustancias psicoactivas y trastorno del hígado.

QUINTO.- En la fecha del hecho causante el demandante presentaba el siguiente cuadro clínico residual: Consumo perjudicial de alcohol, limitación cognitiva, crisis comiciales, luxación de hombro derecho, fractura de colles izquierda, fractura de extremo distal de radio izquierdo, fractura de troquiter derecho. Las fracturas del demandante son consecuencia de diferentes caídas que ha venido sufriendo por intoxicaciones etílicas que además determinan alteraciones de conducta, desorientación, actitudes amenazantes y hostiles hacia sus vecinos.

SEXTO.- El demandante vive sólo, vivió en una familia desestructurada con graves problemas de alcoholismo. Los servicios sociales del Ayuntamiento de Cerdedo-Cotobade le prestan ayudas como 'xantar na casa' y 'axuda no fogar' esta última 24 horas mensuales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Isidro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la prestación de orfandad, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior resolución y a abonar dicha prestación en la cuantía y con los efectos legalmente establecidos. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 02/11/2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y declara el derecho del actor a la pensión de orfandad solicitada, recurre en suplicación la entidad gestora demandada INSS, denunciando un único motivo en sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS infracción del art 16,1 de la OM de 13-2-67 y de los as 224 y 194,5 de la LGSS , al considerar que el actor se encuentra inhabilitado para la realización de toda actividad u oficio, por lo que no tiene derecho a la prestación de orfandad solicitada.



SEGUNDO .- La censura jurídica que se denuncia no se admite, la cuestión sometida a debate no es otra sino que la calificación del beneficiario como IPA a los efectos de lucrar la pensión de orfandad por ser mayor de 21 años y por lo tanto, para beneficiarse de la pensión de Orfandad, el artículo 224 de la LGSS exige que los hijos -al fallecer el causante- «sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo». Y al respecto tiene indicado la jurisprudencia unificada -en criterio acatado por esta Sala; así, SSTSJ Galicia 14-6-2014, por todas que aquella referencia del artículo 175 a la incapacidad «debe ser entendida como 'incapacidad para todo trabajo, en los términos señalados en el número 3 del artículo 194'; este precepto [...] insiste en que tal incapacidad es la «de carácter permanente y absoluto que inhabilite por completo para toda profesión u oficio»; la referida regulación reglamentaria no contraría el tenor literal de la norma legal ni tampoco la finalidad de la misma, que es la de proteger como pensionistas a los huérfanos mayores de cierta edad que carezcan por completo de capacidad de trabajo, pero no, como sucede en el caso, a los que dispongan de una capacidad aunque sea limitada para ciertas actividades. Debe tenerse en cuenta, además, que el RD 1647/1997, de 31/Octubre ( RCL 1997, 2677 ) , que entró en vigor antes de la solicitud de la pensión de orfandad en litigio, no ha alterado los términos de la cuestión controvertida, limitando el derecho a la pensión de orfandad de los huérfanos mayores a quienes están afectos de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez» ( SSTS 19/12/00 Ar. 2001 1856 , 21/07/00 Ar. 8198 y 28/04/99 Ar. 4653). Para ser más precisos, el artículo 9 del citado RD 1647/97 impone que los mayores de 18 años, para ser beneficiarios de la pensión, han de tener «reducida su capacidad de trabajo en un porcentaje valorado en un grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez».

Asimismo, se ha de tener en cuenta -conforme precisan las SSTS 04/11/97 Ar. 8027 y 10/02/98 Ar.

1796- que la prestación de Orfandad a persona mayor de 18 años «no aparece legalmente condicionada a una previa declaración administrativa o judicial que, a modo de cuestión prejudicial, declare la invalidez permanente en grado de absoluta, sino que la apreciación de la 'incapacidad para el trabajo' puede y debe realizarse en el propio expediente que decide sobre la prestación de orfandad. Y será en la posible revisión judicial de tal expediente, donde el Tribunal competente podrá pronunciarse sobre la concurrencia del requisito, como de todos los restantes, apreciando la totalidad de las pruebas que al efecto se aporten». Y al efecto tiene declarado esta Sala que la referida Incapacidad Permanente Absoluta no ha de ser apreciada en igual forma tan rigorista como si se tratase de una declaración de Incapacidad Permanente propiamente dicha, por ser atendibles no sólo las limitaciones orgánico-funcionales, sino también otros componentes personales que determinen las reales posibilidades de acceso al mundo del trabajo ( SSTSJ Galicia 19/07/05 R. 2375/03 17/06/05 R. 754/03 , 29/11/04 R. 2108/02 , etc.), pero sin llegar a hacer una aplicación automática de todos los factores - culturales, sociológicos y familiares- valorables en el reconocimiento de la Invalidez Permanente no contributiva, ajenos - ciertamente- a la situación objetiva de incapacidad que es referida en los preceptos reguladores de la pensión de Orfandad ( STS 28/04/99 Ar. 4653).

Además, hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 15/04/14 R.

3768/12 , 20/03/14 R. 3897/12 , 19/03/14 R. 2361/12 , 11/02/14 R. 3782/12 , 21/01/14 R. 3597/12 , 10/12/13 R. 4551/11 , 12/11/13 R. 3248/12 , etc.- que la existencia o no de Incapacidad Permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto.

Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ( RTC 1991 , 232 ) ; y 53/1996, de 26/Marzo ( RTC 1996, 53 ) ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de Incapacidad Permanente en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758).

La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.



TERCERO .- Pues bien, en la intelección del concepto Incapacidad Permanente Absoluta no puede adoptarse un criterio tan estrictamente literal que imposibilite prácticamente la aplicación del artículo 194. De la LGSS , por lo que hemos de prescindir de expectativas laborales tan sólo validas en el terreno de la utopía y por el contrario hemos más bien de atender al elemento hermenéutico de la realidad social, que como tal viene impuesto por el artículo 3.1 Código Civil ( LEG 1889, 27 ) y que es claramente perceptible en la doctrina del Tribunal Supremo, alusiva a que la aptitud laboral excluyente de la Incapacidad Permanente Absoluta «en alguna razonable medida ha de ser realmente valorable en el ámbito del empleo» (así, por ejemplo, STS 24/04/90 Ar. 3494).

Y en el caso que nos ocupa, el estado patológico que presenta el demandante recurrido consiste en 'Consumo perjudicial de alcohol, limitación cognitiva, crisis comiciales, luxación de hombro derecho, fractura de colles izquierda, fractura de extremo distal de radio izquierdo, fractura de troquiter derecho'.

Las fracturas del demandante son consecuencia de diferentes caídas que ha venido sufriendo por intoxicaciones etílicas que además determina alteraciones de conducta, desorientación, actitudes amenazantes y hostiles hacia sus vecinos.

El actor tiene reconocido un grado de minusvalía de 75% desde 1996, al presentar retraso mental ligero, dependencia de sustancias psicoactivas y trastorno del hígado'.

En consecuencia, consideramos que en términos de adecuada razonabilidad puede sostenerse que el beneficiario carece de aptitudes para desempeñar un trabajo, al menos con la exigible profesionalidad, rendimiento y eficacia; por lo que se impone, previa desestimación de recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del INSS contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Dos de Pontevedra de fecha 22 de septiembre de 2017 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.