Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4772/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2018 0003962
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004772 /2019. BC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000800 /2018
RECURRENTE/S D/ña Faustino
ABOGADO/A: CARLOS COBIAN CASAL
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , DIRECCION000 , C.B. , IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION
MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR , INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTINEZ , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
, , , ,
, , , ,
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
D. RICARDO P. RON LATAS
En A CORUÑA, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004772/2019, formalizado por el LETRADO D. CARLOS COBIAN CASAL, en
nombre y representación de Faustino , contra la sentencia número 182/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000800/2018, seguidos a instancia de Faustino
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
DIRECCION000 , C.B., IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA
IBERMUTUAMUR, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Faustino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIRECCION000 , C.B., IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 182/2019, de fecha catorce de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- O demandante, Don Faustino con DNI NUM000 , que nacen o día NUM001 /1966, áchase afiliado ó Réxime do Mar da Seguridade Social co n° NUM002 . Av` súa profesión habitual é a de Pescador de altura.

A súa base reguladora atada a cantidade de 17.388 euros anuais (expediente administrativo).

SEGUNDO.- Con data 20/07/2007 o ISM ditou resolución pola que lle recoñeceu 6 demandante unha prestación de incapacidade permanente total derivada da contixencia de accidente de traballo con base no seguinte cadro clínico residual: Protusión L2-L3, hernia discal lumbar L1 L2 extruída e con migración superior situándose medialmente en relación con saco tecal. Este cadro clínico residual determinaba as seguites lüniacións: incompatibilidade para actividades que requiran sobrecargas do raque lumbar, movementos de flexoextensión lumbar ou mobilización do raque lumbar (expediente administrativo). TERCEIRO.- A continxencia foi confirmada como profesional por sentenza ditada polo Tribunal Superior de Xustiza de Galicia de data 29 de marzo do 2012 ditada no seo do procedemento n° 762/2007 do Xulgado do Social n° 2 de Vigo.

CUARTO.- Con data 26/12/2017 o demandante solicitou do ISM a revisión do seu grao da incapacidade. Con data 8 de majo do 2018 o ISM ditou resolución pola que acordou denegar a revisión do grao da incapacidade por non agravación do estado clínico residual. O traballador demandante presentou na data 20/06/2018 reclamación previa contra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada (expediente administrativo).

QUINTO.- Don Faustino sofre na data do feito causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 02/05/2018, a seguinte doenza derivada de accidente de traballo: Protusión L2-L3; hernia discal lumbar L1-L2 extruída e con migración superior situándose medialmente en relación con saco tecal. 0 demandante ten a funcionalidade, forza e reflexos osteotendinosos dos membros superiores sen menoscabos; é quen de realizar puño e pinza competentes; presenta rectificación da lordose lumbar e contractura paravertebral lumbar; os signos de Lassegue, Bragard e elongación ciática esquerdos son positivos; a mobilidade activa do cadril dereito está conservada; na mobilidade activa do cadril esquerdo é quen de flexionar cando menos ata os 90°, cerca limitación na abdución, alega dor, rotacións conservadas; mobilidade dos xeonllos conservadas; diminución na flexión dorsal e plantar do nocello esquerdo; diminución da forza contrarresistencia no membro inferior esquerdo de predominio no nocello esquerdo; os reflexos osteotendinosos están presentes nos membros inferiores; hiporeflexia rotuliana esquerda (informe médico de síntese de data 30 de abril do 2018). (informe médico de síntese de data 7 de xuño do 2018 inserido no expediente administrativo, informe do Servizo de Oncoloxía do Servizo Galego de Saúde de data 23 de novembro do 2018 achegado no período probatorio).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: XULGO: DESESTIMO a demanda interposta por Don Faustino contra o Instituto Nacional da Seguridade Social, a Tesourería Xeral da Seguridad e o Estatuto Social da Mariña, a Mutua Gallega e DIRECCION000 C.B., ós que ABSOLVO das pretensións formuladas contra deles.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la parte actora sobre revisión de Invalidez, declarando que los padecimientos anteriormente descritos no eran constitutivos de invalidez en el grado de incapacidad absoluta que en la demanda se solicita. Contra este pronunciamiento se alza en Suplicación la representación procesal del trabajador demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado quinto para que se sustituya el mismo por otro con la redacción siguiente: 'Don Faustino sufre en el fecha del hecho causante:-Espondiloartrosis lumbar muy evolucionada. -Hernia discal L1-L2 intervenida quirúrgicamente (hemilaminectomía y Discectomía L1-L2). Cambios quirúrgicos con mínima fibrosis. -Síndrome post laminectomía. -Protrusión discal L2-L3 L3-L4. - Lumbociatalgia izquierda severa con radiculopatía L4 y L5 moderadas y S1 leve, lumbalgia mecánica por síndrome miofascial lumbar. -Osteoporosis vertebral, déficit de vitamina D'.

El motivo de revisión no puede prosperar, porque no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS, que justifique la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y valorando los distintos informes médicos aportados, alcanzó la conclusión de que las dolencias que actualmente padece el actor son las descritas en el hecho probado quinto, y esta conclusión debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Magistrado de instancia, a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ésta hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no consta que se haya producido el denunciado error judicial. Y como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22-3-2002 (RJ 20025994), y en la de 7-3-2003 (RJ 20033347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97.2 de la LRJS que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia.



TERCERO.- Con amparo procesal en el artículo 193, c) LRJS se articula un segundo motivo de recurso en el que se denuncia infracción en concepto de aplicación indebida del 194.1 c) y 194.3, y 200, conforme a su disposición transitoria vigésimo sexta, todos ellos de la LGSS aprobada por el RDL 8/2015 de 30 de Octubre, así como jurisprudencia al efecto, alegando que la incapacidad permanente absoluta es aquella protección que ofrece nuestro sistema de la Seguridad Social a efectos de cubrir la ausencia de capacidad funcional y laboral de una persona que, debido a una enfermedad, ya sea común o profesional, o bien unas lesiones producidas por un accidente, va sea o no laboral, no puede llevar a cabo ninguna de las profesiones que el mercado laboral ofrece con un mínimo de profesionalidad, eficacia y rendimiento que son exigibles en cualquier actividad profesional, añadiendo que la situación del actor se ha agravado precisando valoración en el año 2016 por neurocirugía a causa de la severa clínica de dolor lumbar con irradiación a miembro inferior izquierdo. Cuadro de severo dolor incapacitante que evolucionó a la cronicidad a pesar de los tratamientos prescritos con mala tolerancia a la medicación y a los parches (el paciente tenía antecedentes de patología digestiva importante habiendo sido intervenido en 1984 mediante gastrectomía parcial y sigmoidectmía en 2013), realizando también rizólisis izquierda L3, L4 y L5 por Neurocirugía en noviembre de 2016 con mala evolución posterior precisando ayuda de dos bastones para la deambulación y también ayuda para determinadas actividades básicas e instrumentales de la vida diaria, por lo que procede la estimación de la revisión de grado.

No se acoge la censura jurídica, y el recurso debe ser desestimado, por cuanto, en el supuesto que nos ocupa, han de compararse las situaciones clínicas del paciente al momento en que se le reconoció la invalidez permanente en grado de total en el año 2007, y al momento en que se revisó dicha declaración [año 2018], a fin de determinar si se ha producido o no la agravación de aquel cuadro clínico, pues la revisión por agravación, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad, y las existentes con posterioridad cuando se pretende la revisión, para llegar a la conclusión si se ha producido una evolución desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir para que pudiera prosperar la revisión del grado de incapacidad: de un lado, la real y constatada evolución desfavorable de los padecimientos del interesado; y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A. S 1992,2187]).

En el caso enjuiciado, y según se declara probado, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA para su profesión habitual de pescador de altura por resolución 20 de julio de 2007, padecía entonces el siguiente cuadro clínico residual: 'Protusión L2-L3, hernia discal lumbar L1 L2 extruída e con migración superior situándose medialmente en relación con saco tecal. Este cadro clínico residual determinaba as seguites lüniacións : incompatibilidade para actividades que requiran sobrecargas do raque lumbar, movementos de flexoextensión lumbar ou movilización do raque lumbar (expediente administrativo)'.

En la actualidad, y conforme al inalterado hecho probado quinto de la sentencia que se recurre, el demandante presenta el siguiente cuadro clínico: ' Protusión L2-L3; hernia discal lumbar L1-L2 extruída e con migración superior situándose medialmente en relación con saco tecal. 0 demandante ten a funcionalidade, forza e reflexos osteotendinosos dos membros superiores sen menoscabos; é quen de realizar puño e pinza competentes; presenta rectificación da lordose lumbar e contractura paravertebral lumbar; os signos de Lassegue, Bragard e elongación ciática esquerdos son positivos; a mobilidade activa do cadril dereito está conservada; na mobilidade activa do cadril esquerdo é quen de flexionar cando menos ata os 90°, cerca limitación na abdución, alega dor, rotacións conservadas; mobilidade dos xeonllos conservadas; diminución na flexión dorsal e plantar do nocello esquerdo; diminución da forza contrarresistencia no membro inferior esquerdo de predominio no nocello esquerdo; os reflexos osteotendinosos están presentes nos membros inferiores; hiporeflexia rotuliana esquerda '.

De la confrontación de ambos cuadros clínicos, se despende que si bien existió agravación del cuadro de dolencias que en su día fueron determinantes para la declaración de Incapacidad Permanente Total [pues ahora el actor presenta además del proceso lumbar osteoporosis vertebral], sin embargo, las dolencias que actualmente padece no son susceptibles, por ahora, de ser calificadas como constitutivas de una invalidez permanente absoluta, ya que a la vista del menoscabo funcional que presenta, la incidencia sobre su capacidad de ganancia no llega hasta el punto de impedirle todo tipo de trabajo, pues la capacidad laboral residual que conserva le permite la realización de trabajos que no requieran de esfuerzos físicos y de deambulación o bipedestación prolongada, no dándose la existencia de agravación en el sentido exigido por la norma ( art.

194.1.c) de la vigente LGSS), dado que según la doctrina jurisprudencial , no basta que se produzca una agravación, sino que es preciso que aquélla determine una situación de incapacidad nueva subsumible en el grado superior que se solicita. Y el cuadro de padecimientos que actualmente aquejan al demandante, si bien es de mayor gravedad que el que presentaba en el año 2007, no es determinante de una invalidez en el grado de absoluta, dado que el según el dictamen del EVI, en el epígrafe de Limitaciones Orgánicas y Funcionales consta: 'Actualmente limitado para actividades que impliquen sobrecargas mecánico-posturales de raquis lumbar, bidepedestación, deambulación prolongada y/o por terrenos irregulares'. Por tanto, el menoscabo funcional del actor, por ahora, es el mismo que cuando fue declarada en incapacidad permanente total, no teniendo anulada, ni mucho menos, toda su capacidad funcional. En definitiva, el supuesto litigioso no puede quedar incardinado en el artículo 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social, por lo que procede desestimar el recurso y dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por lo expuesto

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Faustino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de VIGO - refuerzo-, de fecha 14 de marzo de 2019, dictada en los autos núm. 800/2019, seguidos a instancia del referido recurrente, frente al demandado INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERAIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como la empresa DIRECCION000 C.B., sobre Revisión de Invalidez, confirmamos íntegramente la sentencia que se recurre.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.