Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4774/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0002479
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004774 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000489 /2018
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Baltasar
ABOGADO/A: HENRIQUE LANDESA MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS , FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA ,
FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA COMUNIDAD , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004774/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Henrique
Landesa Martínez, en nombre y representación de Baltasar , contra la sentencia número 475/2018 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000489/2018, seguidos a
instancia de Baltasar frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, FREMAP,
MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Baltasar presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 475/2018, de fecha veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante Don Baltasar , nacido el NUM000 de 1969, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con la categoría profesional de operario de limpieza viaria de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA. La empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP.

SEGUNDO.- El 5 de abril de 2018 fue dado de baja por dolor en el codo izquierdo.

TERCERO.- Al demandante le constan dos bajas en 2016 -la segunda por recaída- por epicondilitis derivada de accidente de trabajo en el codo derecho, aunque en la primera de ellas el parte inicial de enero de 2016 se fijó el origen en enfermedad profesional.

CUARTO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social 15 de mayo de 2018 se declaró que la contingencia de este período de incapacidad temporal es común.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Don Baltasar , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, al SERGAS, a la MUTUA FREMAP, y a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Baltasar formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor y absolvió a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a un único motivo en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el art 157 del TRLGSS en relación con lo dispuesto en el RD 1299/2016 por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales concretamente en su anexo 1 código 2D0201, alegando en esencia que la epicondilitis que le fue diagnosticada al trabajador y que dio lugar al proceso de IT cuya determinación de contingencia estima que deriva de contingencia profesional, en concreto de enfermedad profesional según el código establecido en el anexo 1 del RD 1299/2016 eD0201, y así estima que la dolencia de epicondilitis también determino una baja por IT con efectos de 11 de enero de 2016, la cual derivo de contingencia profesional, siendo irrelevante que aquella lesión la presentase en el brazo derecho y la actual en el izquierdo, ya que la dinámica habitual de los peones de limpieza de vías públicas, en el proceso de barrido se utilizan ambas extremidades y los movimientos son repetitivos, y la repetición de los movimientos no es irrelevante. Por todo lo cual estima que la sentencia infringe la normativa citada, por lo que solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda y se declare que el proceso de baja por IT en el que permaneció el demandante desde el 5 de abril de 2018 con diagnóstico de epicondilitis deriva de enfermedad profesional y se condene a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Que para resolver la cuestión planeada en el presente recurso, a saber si el proceso de Incapacidad temporal iniciado por el actor el 5 de abril de 2018 deriva de enfermedad común (tesis de la sentencia de instancia) o por el contrario deriva de enfermedad profesional (tesis de la parte demandante), ha de partirse de los datos que constan en el inmodificado relato factico, y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes:1.-El demandante Dº Baltasar nacido el NUM000 de 1969, figura afiliado a la seguridad social en el régimen general con la categoría profesional de operario de limpieza viaria de la empresa Fomento de construcciones y contratas SA, la empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con la mutua Fremap; 2.- El día 5 de abril de 2018 fue dado de baja por dolor en el codo izquierdo; 3.- Al demandante le constan dos bajas en 2016 -la segunda por recaída-por epicondilitis derivada de accidente de trabajo en el codo derecho, aunque en la primera de ellas el parte inicial de enero de 2016 se fijó el origen en enfermedad profesional. 4.- Por medio de resolución administrativa del INSS de 15 de mayo de 2018 se declaró que la contingencia de este periodo de incapacidad temporal es común.

Y partiendo de tales datos facticos, la respuesta que ha de darse a la cuestión relativa a si el proceso de IT iniciado por el actor el 5 de abril de 2018 deriva de enfermedad común o de enfermedad profesional, debe ser de contenido semejante a la contenida en la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar decir que el artículo 157 de la LGSS establece que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo efectuado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se aprueba por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley y que este provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. Para considerar una enfermedad como profesional es preciso que se haya contraído a consecuencia de actividad por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinen para cada enfermedad profesional.

2.- Pues bien la sala estima que en el supuesto de autos , el padecimiento del trabajador no puede ser incardinado como enfermedad profesional, de conformidad con lo establecido en el RD 1299/2006 puesto que la epicondilitis es una enfermedad profesional que se produce con ocasión de trabajos que requieren movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexo extensión forzada de la muñeca, recogiendo el anexo del citado real decreto una tipología de categoría profesional diferente, tales como carniceros, curtidores, deportistas, mecánicos y caldereros, y en este sentido el TS exige la constatación de un sobresfuerzo continuado, partiendo de la base de que la epicondilitis es una enfermedad profesional, y así el TS en sentencia de 20-10-2008 señala que la epicondilitis en cajera de banco no puede ser calificada como enfermedad profesional porque la enfermedad no tiene clara integración en la sección l letra e) del RD 1995/1978 de 12 de mayo, y la profesión de cajera no figura entre los profesionales a los que pudiera afectar.

3.- Además y como correctamente señala el juzgador de instancia en el caso de autos, y tomando en consideración las conocidas labores de un operario de limpieza viaria, se estima que en efecto en el desempeño de la profesión se pueden realizar movimientos esporádicos de impacto o sacudidas y movimientos repetitivos al asir la escoba, para barrido manual, empujar el carro de recogida, usar el recogedor y abrirlo, o al asumir el barrido con una mano y abrir el recogedor con otra; pero no de supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, por lo que su situación no encaja en el apartado referido, de manera que no concurre una constatación clara de movimientos con esfuerzo que de forma directa incidan en el causación de la enfermedad que provoca la baja, al menos con la duración y un porcentaje elevado para la constatación de un perjuicio en este sentido. Y máxime cuando en el supuesto de autos, además la baja por incapacidad temporal se limita al brazo no rector (izquierdo).

Siendo por ultimo de señalar que si bien pudiera calificarse de enfermedad profesional aun cuando la profesión no figure expresamente listada, pues en su caso podría tener encaje en otras profesiones o actividades, debería en todo caso haberse acreditado la constatación clara de movimientos contra resistencia en la mayor parte del tiempo que lleva la jornada laboral, lo cual no se ha acreditado en modo alguno ni tampoco se ha acreditado que se asumieran habitualmente carga de pesos ni elevaciones por encima de la horizontal ni movimientos repetitivos de muñeca con riesgo de micro traumatismos en el momento del hecho causante. Por lo que no puede deducirse en modo alguno que la dolencia actual que padece el trabajador haya sido provocada por el ejercicio habitual de su trabajo.

Por consiguiente y al haberlo estimado así el juzgador de instancia, la sentencia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor Dº Baltasar contra la sentencia de fecha veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de VIGO en los autos nº 489/2018 seguidos a instancias del recurrente contra INSS, la TGSS, SERGAS, la mutua Fremap, la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.