Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4777/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0001405
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004777 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000691 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Fermín
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61 , IRIS SOCIEDAD GALEGA COOPERATIVA R LTDA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
MARIA DE LOS ANGELES GOMEZ LAGE ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a cinco de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004777 /2018, formalizado por D. Fermín , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000691 /2017,
seguidos a instancia de D. Fermín frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, IRIS SOCIEDAD GALEGA COOPERATIVA R LTDA, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Fermín presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, IRIS SOCIEDAD GALEGA COOPERATIVA R LTDA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de julio de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Fermín , nacido el NUM000 /1963 con DNI núm. NUM001 , afiliado a la Seguridad Social, con el núm. NUM002 , y calderero de profesión, sufrió un accidente el 19/09/2011 cuando se encontraba prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Iris Sociedad Cooperativa Galega, empresa con contingencias profesionales concertadas con la Mutua Fremap, al sufrir un resbalón en la rampa de acceso de a un buque, iniciando un proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de gonalgia izquierda en estudio. Por esta contingencia accidental le fue reconocida por el INSS en Resolución de 15/04/2013 indemnización por importe de 1620 euros (valoración de 3 núm.110) por lesiones permanentes no invalidantes.



SEGUNDO.- Solicitó el 05/05/2017 de la Entidad Gestora prestación de incapacidad permanente, y tramitado el correspondiente expediente, por resolución de fecha 26/05/2017, previo dictamen propuesta del EVI de 24/05/2017 que califica la contingencia de accidente de trabajo, el INSS le denegó la prestación por considerar la Entidad Gestora no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO.- El demandante presenta a fecha del hecho causante fundamentalmente: meniscectomía rodilla derecha hace más de 30 años; en rodilla izquierda secuela del accidente de trabajo de menisceptomía parcial reintervenida, la RMN de 06/2012, posterior a la reintervención, reflejó menisceptomía parcial de menisco interno con estabilidad del remanente meniscal que presenta cuadros degenerativos, pequeña erosión en el cartílago rotuliano de la faceta externa, derrame articular, edema óseo en la región más anterior de la rodilla, con valoración de traumatólogo en 07/2013 de buen espacio intraarticular, genu varo leve derecho, algo más marcado el izquierdo, con pauta de condroprotector farmacológico, tratamiento este último suspendido en 02/2014 por mala tolerancia intestinal; valorado en traumatología (informe 06/2015) con diagnóstico previo de gonartrosis bilateral le fue ofrecido tratamiento quirúrgico mediante la realización de osteotomía valguizante tibial, rechazando el demandante el tratamiento quirúrgico; discopatía cervical, con pequeña protrusión más marcada a nivel posterolateral derecho a nivel del disco C5-C6, y mínima protrusión en C6-C7 más marcada a nivel posterolateral y foraminal izquierdo (RMN cervical referida en informe traumatología 12/2016); síndrome subacromial hombro derecho, incluido en LEQ para DSA + murford + capsulotomía; exploración aparato locomotor el 22/05/2017: deambulación autónoma, no claudica, tolera sedestación, adopta decubito supino, se viste/desviste sin dificultad, movilidad axial y periférica conservada excepto pérdida de últimos grados de elevación y abducción de hombro derecho, fuerza de las 4 extremidades conservada, no signos exploratorios de compromiso radicular cervical ni lumbar.

trastorno ansioso depresivo con rasgos de personalidad exacerbados.

CUARTO.- La empresa Iris Sociedad Cooperativa Galega emitió certificado patronal de salarios en relación al accidente de fecha 19/09/2011 en el que figura referido al demandante con expresión de sueldo el día del accidente 100,19 euros, y como pagas extraordinarias anuales 1255,04 euros la de julio y la de diciembre 1255,04 euros. En el parte del accidente de fecha 19/09/2011 emitido por la empresa Iris Sociedad Cooperativa Galega figura como base de cotización por contingencias profesionales correspondiente al mes anterior la de 3105,92 euros. La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente para la contingencia de enfermedad común para el grado de total ascendería a 1640,21 euros/mes. La base de cotización por contingencias comunes del mes de agosto de 2011 ascendió a 2004,74 euros.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Fermín contra INSS, TGSS, MUTUA FREMAP, y la empresa IRIS SOCIEDAD GALEGA COOPERATIVA, debo absolver y absuelvo a los demandados.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por Mutua Fremap. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda rectora del procedimiento, articulada por D. Fermín instados frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa Iris Sociedad Galega Cooperativa, sobre incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial y absuelve a la parte demandada de las pretensiones en su contra esgrimidas y frente a dicha resolución se alza en suplicación el demandante que, al efecto, articula su recurso en atención a tres motivos que ampara, el primero en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , para que se revise el relato histórico, mientras que los dos restantes, apoyándose en el apartado c) del citado precepto, interesando el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que, revocando la de instancia, se dicte nueva sentencia por la que se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente, de enfermedad común o, subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente, de enfermedad común, con los demás pronunciamientos, en cada caso, correspondientes.

La Mutua Fremap impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución combatida en el mismo.



SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso, con amparo procesal correcto, el demandante pretende la modificación de determinados puntos del ordinal tercero para lo que ofrece el texto siguiente: ' meniscectomía rodilla derecha hace más de 30 años; en rodilla izquierda secuela del accidente de trabajo de menisceptomía parcial reintervenida, la RMN de 06/2012, posterior a la reintervención, reflejó menisceptomía parcial de menisco interno con estabilidad del remanente meniscal que presenta cuadros degenerativos, pequeña erosión en el cartílago rotuliano de la faceta externa, derrame articular, edema óseo en la región más anterior de la rodilla, con valoración de traumatólogo en 07/2013 de buen espacio intraarticular, genu varo leve derecho, algo más marcado el izquierdo, con pauta de condroprotector farmacológico, tratamiento este último suspendido en 02/2014 por mala tolerancia intestinal; valorado en traumatología (informe 06/2015) con diagnóstico previo de gonartrosis bilateral le fue ofrecido tratamiento quirúrgico mediante la realización de osteotomía valguizante tibial, rechazando el demandante el tratamiento quirúrgico; discopatía cervical, con pequeña protrusión más marcada a nivel posterolateral derecho a nivel del disco C5-C6, y mínima protrusión en C6-C7 más marcada a nivel posterolateral y foraminal izquierdo (RMN cervical referida en informe traumatología 12/2016). Dolor cervical y braquialgia derecha. Limitación funcional por dolor en la movilidad del hombro derecho. Nivel muy alto en EVA. En EMG de 5 de septiembre de 2014 se informaba la existencia de una radiculopatía crónica C7 derecha; síndrome subacromial hombro derecho, incluido en LEQ para DSA + murford + capsulotomía. Omalgia derecha con re nula- retro 20º/RI 20º. Dolor en la cara lateral de hombro ABD 40º.

Movilidad con dolor y limitación, sobre todo en la separación y en la abducción. El traumatólogo del SERGAS señala que no ve posible la mejoría con la IQ; exploración aparato locomotor el 22/05/2017efectuada por el EVI: deambulación autónoma, no claudica, tolera sedestación, adopta decubito supino, se viste/desviste sin dificultad, movilidad axial y periférica conservada excepto pérdida de últimos grados de elevación y abducción de hombro derecho, fuerza de las 4 extremidades conservada, no signos exploratorios de compromiso radicular cervical ni lumbar. trastorno ansioso depresivo en relación con limitaciones de enfermedad física con rasgos de personalidad exacerbados.', invocando en pro de sus intereses de revisión la documental del folio 233, de neurología del Sergas de 7/2/2016; folio 236, informe interconsulta del Sergas de 2/2/2015; folio 223, de traumatología del Sergas de 12/12/2016 y otro del mismo servicio de 29/7/2016; folios 35 y 36, informe del EVI y folio 245, informe USM Caranza de 27/6/2017, siendo así que no se ha puesto de manifiesto la concurrencia de error del Juzgador de instancia en la valoración y alcance de los diversos elementos de prueba llevados a cabo en autos, habiendo hecho uso de las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con arreglo a la sana crítica, máxime cuando, como en el caso, son puntuales aspectos los que pretende modificar el recurrente, no siendo facultad de la parte sustituir por su propio e interesado parecer, el objetivo e imparcial del Juzgador de instancia, por lo que deviene procedente desestimar la pretensión de revisión auspiciada por la parte actora y debe mantenerse inalterado en su redacción original el hecho probado tercero de la resolución de instancia.



TERCERO.- Y la propia suerte desestimatoria ha de acompañar a la censura jurídica contenida en los ordinales segundo - en el que, con amparo procesal correcto, el recurrente denuncia la infracción del artículo 194.1.b) en relación con el artículo 156 ambos de la LGSS - y tercero - en el que denuncia, con apoyo procesal correcto, la infracción del artículo 193.1.a) de la citada LGSS - habida cuenta de que la patología que aqueja al demandante, recogida en el citado ordinal tercero del relato histórico de la sentencia de instancia y consistente en: 'meniscectomía rodilla derecha hace más de 30 años; en rodilla izquierda secuela del accidente de trabajo de menisceptomía parcial reintervenida, la RMN de 06/2012, posterior a la reintervención, reflejó menisceptomía parcial de menisco interno con estabilidad del remanente meniscal que presenta cuadros degenerativos, pequeña erosión en el cartílago rotuliano de la faceta externa, derrame articular, edema óseo en la región más anterior de la rodilla, con valoración de traumatólogo en 07/2013 de buen espacio intraarticular, genu varo leve derecho, algo más marcado el izquierdo, con pauta de condroprotector farmacológico, tratamiento este último suspendido en 02/2014 por mala tolerancia intestinal; valorado en traumatología (informe 06/2015) con diagnóstico previo de gonartrosis bilateral le fue ofrecido tratamiento quirúrgico mediante la realización de osteotomía valguizante tibial, rechazando el demandante el tratamiento quirúrgico; discopatía cervical, con pequeña protrusión más marcada a nivel posterolateral derecho a nivel del disco C5-C6, y mínima protrusión en C6-C7 más marcada a nivel posterolateral y foraminal izquierdo (RMN cervical referida en informe traumatología 12/2016); síndrome subacromial hombro derecho, incluido en LEQ para DSA + murford + capsulotomía; exploración aparato locomotor el 22/05/2017: deambulación autónoma, no claudica, tolera sedestación, adopta decubito supino, se viste/desviste sin dificultad, movilidad axial y periférica conservada excepto pérdida de últimos grados de elevación y abducción de hombro derecho, fuerza de las 4 extremidades conservada, no signos exploratorios de compromiso radicular cervical ni lumbar.

Trastorno ansioso depresivo con rasgos de personalidad exacerbados. ' , no le hace tributario de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de calderero, pues tales dolencias no le incapacitan para el desempeño de todas o de las fundamentales labores de su referida profesión, ni tampoco de la incapacidad permanente parcial que, subsidiariamente, solicita, pues dicha patología no le ocasiona una disminución no inferior al 33 % en el rendimiento normal para su profesión habitual, siendo de reseñar que el dictamen propuesta del EVI, en el capítulo de limitaciones orgánicas y funcionales se refiere a '(...) balances musculoarticulares conservados (...) sin datos de afectación neurológica y sintomatología psicopatológica sin criterios de gravedad, estabilizada y manteniendo los requerimientos para el funcionamiento útil', de manera que, sin perjuicio de la futura evolución de las dolencias y de las coyunturales medidas que proceda adoptar en períodos álgidos, no habiendo logrado el recurrente desvirtuar las consideraciones contenidas en la resolución de instancia, deviene procedente desestimar el recurso articulado por la parte demandante y ha de ser confirmada la sentencia de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por D. Fermín contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, de fecha 30 de julio de 2018 , en autos nº 691/2017, instados por el aquí recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa Iris Sociedad Galega Cooperativa, sobre incapacidad permanente, confirmamos la resolución de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.