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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4783/2020 de 31 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 31 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: FERNÁNDEZ DE MATA, EMILIO
Núm. Cendoj: 15030340012021101363
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:2074
Núm. Roj: STSJ GAL 2074:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: AF
Modelo: 402250
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000251 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
En A CORUÑA, a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 4783/2020, formalizado por la Graduado Social Dña. Matilde Mallo Nieves, en nombre y representación de D. Juan Ramón, contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 251/2020, seguidos a instancia de D. Juan Ramón frente a la CONSELLERIA DE ECONOMIA EMPREGO E INDUSTRIA, FOGASA, ARRIVA GALICIA SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
'
'Se desestima la demanda interpuesta a instancia deD. Juan Ramón, representado y asistido por la letrada Sra. Mallo Nieves, contra ARRIVA GALICIA SL UNIPERSONAL, asistido por el letrado Sr. Castiñeira Martínez, CONSELLERIA DE ECONOMIA, EMPREGO E INDUSTRIA DA XUNTA DE GALICIA, representada y asistida por la Letrada de la Xunta de Galicia la Sra. Díaz Carbajo, y contra el FOGASA y en su consecuencia debo absolver y absuelvo a las demandados de todos los pedimentos formulados en su contra.'.
Con fecha de 7 de octubre de dos mil veinte se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'Se acuerda aclarar el contenido de la Sentencia de 8 de agosto de 2020, de tal forma que su contenido se sustituye por el siguiente: Así, en el
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que pronuncie sentencia en la que proceda a revocar la resolución de la juzgadora a quo, y se declare y reconozca nula e/o injustificada la suspensión del contrato impuesta por la empresa, ordenando a la misma reponer al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían anteriormente a la decisión de la citada suspensión, con el abono de los salarios dejados de percibir durante el periodo de suspensión devengado, más los intereses que legalmente procedan; y con el abono de las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes. Y todo ello con cuanto más proceda en Derecho. Condenando a la empresa demandada a que así lo reconozca, acate y abone, y a las demás codemandadas a estar y pasar por dicha declaración.
El décimo primero postula que tenga la siguiente redacción: 'El actor recibe con fecha 16/03/2020 recibe de la citada empresa notificación a través de Telegram que los trabajadores que no tuviesen turno de trabajo diario de servicios tenían descanso', con base en el documento foliado con el número 46 , obrante en el tomo denominado PIEZA DE PRUEBA APORTADA EN VISTA, MGT 251/2020, consistente en pantallazo de la conversación por Telegram, de fecha 16/03/2020, alegando su trascendencia, porque con el mismo se justifica que no se le ha comunicado a los trabajadores, de forma individual, la solicitud del ERTE y que fue totalmente ajeno a la misma por la situación de 'descanso' en la que se encontraba.
En cuanto al décimo segundo, pide que tenga este tenor: 'Existe documento denominado: ACORDO DA MESA DE NEGOCIACIÓN ENTRE A CONSELLERÍA DE INFRAESTRUCTURAS E MOBILIDADE E AS ASOCIACIONS SINDICAIS DE MAIOR REPRESENTATIVIDADE NO SECTOR DO TRASPORTE PÚBLICO REGULAR DE VIAXEIROS POR CARRETERA DE CCAA DE GALICIA'. En su apartado quinto tratan el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato respecto de las condiciones inicialmente previstas', con base en el documento foliado con el número 52 a 57, anverso y reverso, (en el tomo denominado PIEZA DE PRUEBA APAROTADA EN VISTA, MGT 251/2020), concretamente su apartado quinto, obrante en el folio nº 53, reverso, y en el folio nº 54, anverso.
El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993
Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:
a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras);
c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél;
d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia;
e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Con base en esta doctrina no procede acceder a añadir el hecho probado décimo primero, ya que, por un lado, el medio de prueba en el que se apoya, no es prueba hábil a efectos revisorios, pues no es ni documental, ni pericial, sino uno de los nuevos medios de prueba del artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y como hemos señalado en anteriores ocasiones en el citado artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se recogen medios de prueba y no simplemente fuentes de prueba. No desconocemos la solución alcanzada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020, respecto a los correos electrónicos, pero la misma se refiere a este concreto medio de transmisión de comunicación, y entendemos que la citada doctrina no es extensible a cualquier medio de transmisión de datos electrónico, sino exclusivamente al correo electrónico.
Telegram es un servicio de mensajería instantánea y reiteramos que entendemos que no es hábil a efectos revisorios, como ha señalado el Tribunal Supremo en relación con otros servicios de mensajería electrónica como Whatsapp ( Auto del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2017) y mucho menos cuando lo que se aporta, como ocurre en el presente caso, es un pantallazo del sistema.
Además, de proceder la citada adición, sería irrelevante para la resolución de la litis, pues lo que pretende la recurrente con ella es acreditar que al trabajador no se le comunicó, de forma individual, la presentación de la solicitud del ERTE ante Autoridad Laboral, extremo que ya ha sido tomado en consideración por la jueza a quo, en la sentencia de instancia, al resolver, en el fundamento de derecho cuarto, entre otros extremos, que dicha comunicación no era precisa.
Respecto a la adición del nuevo décimo segundo, tampoco puede admitirse, puesto que, en primer lugar, la redacción del mismo, que se solicita se incluya en el relato de hechos probados, es absolutamente genérica y lo realmente relevante no es que exista el acuerdo y que haya un punto en donde se trata de una determinada cuestión, lo que es admitido de contrario, sino especificar a qué se refiere ese acuerdo en concreto (ámbito de afectación temporal y funcional) y cuáles son los requisitos y condiciones en el concreto punto de referencia, que no se corresponde con la cuestión debatida. En segundo lugar, tampoco consta que con anterioridad a este momento la existencia de dicho acuerdo se hubiera alegado como un impedimento para la determinación de la existencia de fuerza mayor; nada se indica en demanda ni ninguna referencia se contiene en la sentencia de instancia al mismo, por lo que entendemos que no se puede introducir en este momento procesal tal extremo, de manera absolutamente novedosa.
Argumenta que, al no haberse comunicado, de forma individual a cada uno de los trabajadores afectados, la presentación de la solicitud de ERTE por fuerza mayor ante la Autoridad Laboral, y considerando que no es suficiente, a tal efecto, la notificación que se realiza a los representantes legales de los trabajadores, tal defecto implica la nulidad del acto administrativo donde se constata la fuerza mayor, que actúa como presupuesto de la ulterior decisión empresarial de suspender los contratos, y que, por consiguiente, puede conllevar la nulidad de la misma.
Señala que, además existe desconocimiento, en relación con el criterio de selección en la aplicación del ERTE, lo que le causa indefensión ya que se señala como tal el estar adscrito a la realización de uno de los servicios que sea necesario cancelar o reducir por la causa de fuerza mayor indicada, lo que trata de un criterio genérico, por lo que ha de tenerse por no cumplida la comunicación y el establecimiento del criterio de selección para la determinación del trabajador afectado.
Finaliza señalando que el ERTE se aplica a 125 trabajadores de los 240 totales de la empresa, encontrándose el actor dentro de ese grupo de 125, desconociendo absolutamente cual ha sido el criterio para ser seleccionado; indica que la decisión de suspensión de los contratos debe afectar al menor número posible de trabajadores lo que implica un juicio de proporcionalidad de la decisión adoptada por la empresa ya que la concurrencia de fuerza mayor constatada por la autoridad laboral no convalida cualquier decisión de empresarial de suspensión extinción de los contratos de trabajo.
Debemos señalar, en primer lugar, que entendemos que existe el encauzamiento incorrecto, desde el punto de vista procesal, de alguna de las pretensiones ejercitadas, siguiendo el criterio sentado por esta misma Sala en sentencia de 13 de noviembre de 2020, recurso de suplicación 3195/2020.
El artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, contempla tanto las suspensiones de los contratos, como las reducciones de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, regulándolas de forma conjunta, pero no revuelta.
El párrafo primero de dicho precepto se dedica a la suspensión del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, indicando en su apartado final 'Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución'.
Sin embargo, las suspensiones de contrato de trabajo por fuerza mayor se regulan en un apartado aparte, en concreto en el punto 3 del artículo 47 que señala que 'Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo', precepto que dispone que 'La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus disposiciones de desarrollo reglamentario.
El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento.
La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.
La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de este a resarcirse del empresario'.
Esta diferencia también concurre en el texto del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, en cuyo preámbulo señala, en relación con los ERES y ERTES por fuerza mayor, que es necesaria la constatación previa, por parte de la autoridad laboral, del evento en que dicha fuerza mayor consiste, y que 'en estos casos, se configura un verdadero procedimiento administrativo dirigido a obtener una respuesta de la autoridad administrativa laboral susceptible de impugnación administrativa y judicial.'.
Esta diferente regulación lleva a una tramitación procesal también diferente, según la causa que sustente el ERTE, ya que, mientras en los primeros (ERTES ETOP) se impugna exclusivamente la decisión empresarial (ya que no hay autorización de la Autoridad Laboral) y los cauces a seguir son, o bien el del artículo 153 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (conflicto colectivo), o bien el del artículo 138 del mismo texto legal (individuales); en los segundos (ERTES por fuerza mayor), la decisión de la autoridad laboral, que aprecia la concurrencia de la fuerza mayor, se ha de impugnar por la vía del artículo 151 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (impugnación de actos administrativos en materia laboral), tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015, recurso 165/2014, mientras que la aplicación o individualización que el empresario realice de esa medida para cada trabajador en concreto ha de ser impugnada por la vía bien el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, bien del artículo 153 del mismo texto legal, según se superen o no los umbrales fijados en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.
Y esta misma diferencia se mantiene para el caso de los ERTES tramitados a raíz de la situación creada por la COVID 19, ya que el artículo 6 del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, establece que 'Se tramitarán conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo, las demandas presentadas por los sujetos legitimados a los que se refiere el apartado 2 de este artículo, cuando versen sobre las suspensiones y reducciones de jornada adoptadas en aplicación de lo previsto en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y dichas medidas afecten a más de cinco trabajadores'.
En atención a tales a diferencia en la precitada sentencia sostuvimos, - con cita de sentencias de la AN de 29 de julio de julio de 2020, autos 147/3030 y 124/2020, 27 de julio de 2020, autos 146/2020, o la 15 de junio de 2020, autos 113/2020, a las que hemos de añadir otras más recientes como la de 22 de diciembre de 2020, rec. 158/2020- que en los ERTES por fuerza mayor han de diferenciarse dos fases diferentes con tramitaciones procesales diferentes.
La primera fase se refiere a todo lo relativo a la tramitación del expediente ante la Autoridad Laboral, fase que se inicia con la solicitud ante la Autoridad Laboral y que termina con la resolución administrativa expresa o presunta de la Autoridad Laboral. Y todas las cuestiones relativas a tal fase tanto formales -inicio del expediente, comunicaciones, notificaciones, etc.-, como las de fondo -constatación de la existencia de fuerza mayor- han de ser encauzadas procesalmente por la vía del artículo 151 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
La segunda fase se inicia con la aplicación, por la empresa, de la autorización administrativa de proceder al ERTE por fuerza mayor, actuación que puede examinarse, para determinar si la actuación empresarial se ajustó o no a los límites de lo autorizado, o si, por el contrario, supuso un obrar ilegítimo que pueda ser calificado de injustificado, y el control judicial de esa ulterior actuación empresarial, en la ejecución de la medida de flexibilidad interna previamente autorizada, ha de encauzarse por el trámite del conflicto colectivo ( artículo 6 del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril), sin perjuicio de las impugnaciones individuales de cada uno de los trabajadores, a través del cauce procesal establecido en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como la que ahora nos encontramos.
Con base en lo indicado, y teniendo en cuenta que en este caso se ha dictado una Resolución de la Autoridad Laboral, en el expediente administrativo incoado, en fecha 27 de marzo de 2020, en donde se ha constatado la existencia de fuerza mayor, y que no nos consta que haya sido impugnada, entendemos que parte de los motivos que se esgrimen en la presente litis no pueden ser encauzados en la forma en que lo han sido. En concreto, entendemos que la alegación de nulidad del acto administrativo en el que se constata la concurrencia de fuerza mayor, por no cumplir el requisito de notificación individual a los trabajadores, es una cuestión de forma, que afecta al propio expediente administrativo, y es examinable por el cauce del artículo 151 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, caso de ser estimada, llevaría al pronunciamiento expresamente contemplado en el artículo 151.9. d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y lo mismo debe indicarse para el siguiente motivo del recurso, referido a la constatación de fuerza mayor, ya que existe esa resolución administrativa, en la que la Autoridad Laboral, en fecha 27 de marzo de 2020, así lo constata.
El artículo 33 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, establece, en su párrafo 3, que la resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a ésta la decisión sobre la extinción de los contratos o la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, por lo que sí sería examinable, por el cauce procesal elegido por la recurrente, la cuestión relativa al criterio de selección respecto al Sr. Juan Ramón y a si la medida adoptada por la empresa es proporcionada o no.
No obstante, no parece ser este el criterio del Tribunal Supremo, tal como se desprende de la lectura de la sentencia de 25 de enero de 2021, recurso 125/2020, puesto que entiende que la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de junio de 2020, autos conflicto colectivo 113/2020 -que no había entrado a resolver sobre la constatación o no de fuerza mayor, por aplicación del artículo 22, en relación con el artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020, al entender que la tramitación, a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo, no era la adecuada para resolver tal cuestión, sino que debía acudirse a la establecida en el artículo 151 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- incurre en una incongruencia omisiva, por lo que, en aplicación del principio de seguridad jurídica, debemos entrar a conocer sobre todas las cuestiones planteadas.
'...2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.
Por lo tanto, es cierto que se recoge en la norma especial, una comunicación a las personas trabajadoras y a la representación de estas, sin embargo, no podemos compartir la tesis que sobre tal requisito sustenta la recurrente, es decir, que su inobservancia lleva a que se declare la nulidad de todo el expediente administrativo y de la resolución en él dictada.
Al contrario, entendemos que, la falta de comunicación simultánea a los representantes legales de los trabajadores, sí podría llevar a una declaración de nulidad, por no reunir todos los requisitos legales, y sobre la base de que se vulneraría el derecho de participación de los trabajadores en la empresa ( artículo 4.1.g) del Estatuto de los Trabajadores), a través de los correspondientes órganos de representación (Directiva 2002/14/CE 11 de marzo , en relación con el artículo 64.5 del Estatuto de los Trabajadores): En este sentido ya se ha pronunciado la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 22 de octubre de 2020 autos 332/2020, que estima que 'la falta de comunicación en tiempo y forma de la solicitud a la representación legal de los trabajadores vicia de nulidad conforme al art. 47.1 de la Ley 39/2.015 el acto administrativo, pues los titulares de intereses colectivos ven mermadas sus posibilidades de intervenir en el procedimiento administrativo, generándose una situación de efectiva indefensión'. En todo caso esta notificación simultánea ha sido cumplida en el supuesto que ahora nos ocupa, tal como se desprende del hecho probado quinto de la sentencia de instancia y de los argumentos desarrollados en la fundamentación jurídica de la misma, los cuales asumimos en su integridad.
Pero el sustento de la normativa, con lo que ello supone, no es trasladable a las comunicaciones individuales a los trabajadores, en donde no está en juego esa tutela de los intereses colectivos, sin que, de los preceptos invocados por la recurrente, o del contenido de la Ley 39/2015, pueda extraerse tal conclusión.
Como señala la Jueza a quo y remarca la parte impugnante, la interpretación de la norma conforme a los principios establecidos en el artículo 3 del Código Civil -en atención a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicada, y fundamentalmente a su espíritu y finalidad-, debe llevarnos a una solución contraria a la pretendida por la recurrente. Y ello por cuanto, tanto el Real Decreto Ley 8/2020, como el Real Decreto Ley 9/2020, establecen, en sus preámbulos, que la intención del Gobierno con esas medidas es reforzar los procedimientos de suspensión y reducción de jornada, agilizándolos y flexibilizándolos, por lo que sería un contrasentido imponer una obligación de notificación individualizada a cada uno de los trabajadores en el momento en el que la empresa presenta la solicitud ante la Autoridad Laboral.
Incluso puede llegar a concluirse que se trata de una obligación alternativa, referida a la obligación de comunicar la solicitud, acompañada del informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID 19 y la documentación relativa, a los representantes de los trabajadores, si existieran, o, en su defecto, de realizar la comunicación de la solicitud individualmente a los trabajadores
Pues bien, sea cual sea la opción pretendida por la recurrente, debe ser desestimada ya que:
a) En lo que se refiere a la falta de concreción del criterio de selección, en la comunicación de la autoridad laboral, necesariamente debemos remitirnos al contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2021, recurso 125/2020, para entender -como hace la sentencia de instancia- que en el presente caso se han cumplido los requisitos formalmente exigidos, y que basta, a tal efecto, con vincular la selección de los trabajadores, que resultarían afectados, con el criterio de adscripción a los servicios que era necesario cancelar o reducir, por causa de la crisis sanitaria de la COVID 19, ya que como señala la parte impugnante del recurso, no se trata de una expresión genérica vacía de contenido, sino todo lo contrario, ya que el concepto 'adscripción a un servicio' se encuentra delimitado y regulado en el artículo 19.4 del Acuerdo Marco Estatal sobre materias del transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el conductor; el artículo 4 del Acuerdo Marco Gallego de la subrogación del sector del transporte de viajeros por carretera y el artículo 35.4 del Convenio Colectivo de transporte de viaxeiros en autobús por estrada da provincia da Coruña 2018-2020. Y además, como señala también la impugnante, la propia recurrente menciona en su recurso su concreta adscripción al servicio NUM002; NUM003, por lo que ninguna indefensión se le causa.
b) En lo que se refiere a la necesidad de notificar el criterio de selección, de forma detallada, en la comunicación individual del trabajador, entendemos que tampoco es necesario, y ello porque la interpretación del artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 33.6, 23 y 24 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, no parece exigir tal expresión detallada, como tampoco se concluye del artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020. Pero aun cuando efectuásemos la remisión del artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores al artículo 51.7 del mismo texto legal, y, en vez de a los artículos 23 y 24 del Real Decreto 1483/2012, nos remitiésemos a los artículos 14 y 15 de ese mismo Real Decreto, necesariamente hemos de traer a colación la reiterada doctrina establecida por el Tribunal Supremo en interpretación del artículo 14 del Real Decreto 1483/2012, en relación con los artículos 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores (notificación de los despidos, de manera individual a los trabajadores afectados, que deberá realizarse en los términos y condiciones establecidas en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores), que indica que no es necesario que, en la notificación individual que se practica a cada trabajador, se incorporen los criterios de selección, ni la baremación que al trabajador le corresponde en función de ello ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 y 13 de marzo de 2016 y de 21 de junio de 2017).
c) Finalmente, en lo que se refiere al porqué de la selección concreta de este trabajador, en relación con la posibilidad de fiscalizar la proporcionalidad de la medida empresarial adoptada, manifestamos de nuevo nuestra conformidad con las alegaciones de la empresa, de que la selección de los trabajadores afectados le corresponde, en principio, al empresario y su decisión, sólo será revisable por los órganos judiciales, cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho, o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios.
Es decir, la selección de los trabajadores a quienes afecta la medida suspensiva, dentro del ámbito al que se refiere la causa por fuerza mayor acreditada, es libre para el empresario, siempre que respete la preferencia de los representantes legales de los trabajadores y no incurra en discriminación alguna. Por discriminación, se ha de entender la elección de un trabajador, precisamente, por concurrir en él, alguno de los factores específicamente mencionados en el artículo 14 de la Constitución Española, u otros análogos, pero no, la suspensión de su contrato de trabajo por motivos de fuerza mayor acreditados, cuando no se aportan indicios de un trato discriminatorio.
Y en el presente caso, la selección del recurrente no parece responder a un móvil discriminatorio, ni a una causa arbitraria o caprichosa por parte de la empresa. La constatación de fuerza mayor por parte de la Autoridad Laboral, permitía en este caso que se procediese a la suspensión de 125 trabajadores, de un total de 240, sin que por el recurrente se hubiera discutido que, el servicio al que estaba adscrito, no era uno de los incluidos en la autorización de suspensión, (de hecho se recoge expresamente en la solicitud autorizada el servicio NUM002; NUM003), o se hubiera alegado algún tipo de preferencia legal (representante de los trabajadores, delegado de prevención) o convencional para que su contrato no fuera uno de los afectados por la suspensión, o bien que, su concreta selección, respondiese a una razón discriminatoria o de otro tipo, que vulnerase alguno de sus derecho fundamentales.
Y en lo que afecta al examen judicial de la proporcionalidad de la medida adoptada entendemos que no es este el cauce adecuado. La empresa alegó en su solicitud- que en hechos probados se da por reproducida al igual que el resto de todo el expediente administrativo- causa de fuerza mayor, con base en el artículo 14 del Real Decreto 463/2020 - medidas aplicable al transporte- la reducción en un 50% de los servicios regulares de transporte de viajeros por carretera, y en el artículo 9 de ese mismo Real Decreto, donde se establece la suspensión de la actividad educativa, lo que supone la suspensión de todos los servicios y actividades relacionadas con el transporte escolar; también alegó la Orden de 15 de marzo de 2020, de la Consellería de Infraestructuras y Movilidade de la Xunta de Galicia, en donde también se establece esa reducción de la oferta total en los contratos de concesión al 50%, y, en lo que se refiere al transporte escolar, que el servicio se preste conforme al calendario no lectivo, y en dicha solicitud aporta cuadros comparativos entre los kilómetros recorridos de lunes a viernes en cada uno de los contratos antes de la declaración del Estado de Alarma y los recorridos durante la semana posterior al Estado de Alarma.
Esos datos y argumentaciones han sido valorados por la Autoridad Laboral quien ha resuelto, en base todo ello, constatar la existencia de fuerza mayor motivadora de la suspensión de los contratos laborales y reducción de jornada de las personas trabajadoras que figuran en el Anexo II, esto es, de esas 125 personas, resolución administrativa que no ha sido impugnada, por lo que es firme, ejecutiva y vinculante; ello supone que siempre que la posterior actuación empresarial se mueva dentro de esa autorización previa- esto es, no suspenda la relación laboral de más de 125 trabajadores- no puede considerarse desproporcionada.
La empresa se opone señalando que la recurrente parte de un supuesto de hecho erróneo ya que el contrato que mantiene con la Administración Autonómica para la prestación de servicios de transporte regular de viajeros no es uno de los contemplados en el artículo 17 de la Ley 9/2017, sino que se trata de una concesión de servicios del artículo 15 de esa misma normativa y ello es lo que precisamente motiva la diferente regulación en el artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020; señala que, en todo caso, sí existe causa para el ERTE por fuerza mayor porque la paralización no tiene por qué ser total, pudiendo ser parcial, como ocurre en el caso de autos, y que no existe ningún argumento para impedir que, una empresa concesionaria de un contrato de sector público, no pueda acogerse a un ERTE por causa de fuerza mayor. Añade, con cita de numerosa normativa, que la realidad de lo ocurrido tras la declaración del Estado de Alarma es que la actividad de la recurrida se vio afectada por la suspensión o limitación derivada de la crisis sanitaria reduciéndose el transporte de viajeros por carretera, no solo el de servicio regular, sino también el vinculado con los centros de enseñanza, por el cese de la actividad presencial en centros de enseñanzas públicos y privados, por lo que hubo necesidad de proceder al ajuste; finalmente indica que no procedería la aplicación del permiso retribuido, porque además de su duración temporal limitada, no sería de aplicación al caso de autos.
De nuevo hemos de rechazar los motivos invocados por la recurrente, ya que:
a) Sí existe fuerza mayor: así se ha constatado por la Autoridad Laboral en una resolución administrativa firme y vinculante. En todo caso, como señala la impugnante, la afectación de esa fuerza mayor no tiene por qué ser del total de la actividad, sino que puede ser parcial, como ocurre en el caso de autos, evidenciando la normativa, tras la declaración del Estado de Alarma, la reducción del servicio de transporte regular de viajeros por carretera en un 50% y la suspensión absoluta del transporte escolar, siendo un hecho notorio el cierre de los centros docentes, públicos y privados, en donde se prestan servicios en determinados niveles educativos, en los que se prevé, como obligatoria, la existencia de un servicio de transporte escolar.
b) El contrato que vincula a la demandada con la Xunta de Galicia es un contrato de concesión de servicios del artículo 15 de la Ley 9/2017, sin que del contenido del artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020 se pueda desprender, como apunta la impugnante, que una empresa concesionaria de un contrato con el sector público no pueda acogerse a un ERTE por fuerza mayor. Y así la mayoría de las resoluciones judiciales han venido realizando una interpretación conjunta del artículo 22 y del artículo 34 del precitado Real Decreto Ley 8 /2020, en el sentido de que, lo que en este último se establece, es una posibilidad a favor de la empresa, pero no una prohibición, de modo tal que las empresas concesionarias de servicios públicos no tienen vedada la suspensión de contratos al amparo del artículo 22, y sin que el hecho de percibir una posterior compensación suponga un enriquecimiento injusto: Así lo han venido diciendo, entre otras, las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 15 de octubre de 2020 y de 19 de noviembre de 2020, y con sede en Burgos, postura que ha sido la finalmente adoptada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2021, en la que se concluye la posibilidad de que esas empresas concesionarias hagan uso de un ERTE por fuerza mayor, cuando afecte al personal adscrito a esa prestación de servicios, y que tal ERTE es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
c) Finalmente tampoco se puede sustentar la imposibilidad de acudir a tal ERTE, con el argumento de que la empresa podría haber hecho uso del permiso retribuido recuperable previsto en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo. La solicitud presentada por la empresa para el ERTE por fuerza mayor es de fecha 20 de marzo de 2020, y la resolución de la Autoridad Laboral es de fecha 27 de marzo, por lo que cuando entra en vigor el Real Decreto Ley 10/2020, el 29 de marzo, el actor ya estaba afectado por un ERTE, encontrándose dentro de la exclusión del artículo 1, en su apartado 2. c), del referido Real Decreto Ley 10/2020, por lo que no le era aplicable.
En consecuencia, y teniendo en cuenta que esta Sala ya se ha pronunciado en sentido idénticos, en otro procedimiento seguido, por los mismos motivos, entre otro trabajador y las demandadas, concretamente al resolver el recurso de suplicación 4733/2020, debe desestimarse el recurso y confirmar la resolución recurrida.
Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la GRADUADA SOCIAL DÑA. MATILDE MALLO NIEVES, en nombre y representación de D. Juan Ramón, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de los de Santiago de Compostela, en fecha siete de agosto de dos mil veinte, en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a la EMPRESA ARRIVA GALICIA S.L. UNIPERSONAL, la CONSELLERÍA DE EMPREGO E INDUSTRIA DE LA XUNTA DE GALICIA y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre SUSPENSIÓN DE CONTRATO ERTE FUERZA MAYOR COVID 19, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.